CE-11001-03-15-000-2018-04603-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de aporte ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? (…) Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación (…) Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal razón, para aquellos que, como el actor, se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al

previsto en la Ley 91 de 1989 (…) [S]e advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal, aunque por motivos diferentes, coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Huila no ha incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04603-00(AC)

Actor: ARTURO IGNACIO FLÓREZ BUESAQUILLO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo del HuilaSala Quinta Oral de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, a raíz de la sentencia allí proferida el 3 de octubre de 2018, que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Arturo ignacio Flórez Buesaquillo, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social , que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que revocó el fallo dictado el 30 de junio de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio.

En criterio del actor, el Tribunal Administrativo del Huila, incurrió en defecto sustantivo por una indebida interpretación de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la cual excluyó a los docentes del régimen general de pensiones y en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

2.1. La tutela fue radicada el 7 de diciembre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación2 y asignada por reparto el 11 del mismo mes y año3. 2.2. Mediante providencia del 13 de diciembre de 20184 se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Huila y 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 2 Folio 24 cuaderno tutela. 3 Folio 83 cuaderno tutela. 4 Folios 85 y 86 cuaderno tutela. comunicar de la admisión a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 18 de diciembre de 20185. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva allegar copia en archivo digital o físico el expediente bajo radicado nro. 41 001 33 33 003 2014 00583 00, el cual fue remitido el 14 de enero del presente año6. 2.3. La Fiduprevisora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Dirección de Gestión Judicial, rindió informe7, solicitando se declarara improcedente la acción de tutela, afirmando que no han vulnerado los derechos

fundamentales de la parte accionante, toda vez que la entidad actuó conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez haya desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. De igual forma requirió desvincular a la Fiduprevisora S.A por no estar legitimados en la causa por pasiva. 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica rindió informe de manera oportuna8, manifestando que una vez analizados los hechos y pretensiones en que se funda la acción de tutela, advierte que los mismos no tienen relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad, por consiguiente no se pronunciará o intervendrá en la misma. 2.5. El Ministerio de Educación Nacional igualmente rindió informe de manera oportuna9, solicitando su desvinculación del proceso, toda vez que considera que no está desconociendo ni ha vulnerado derecho fundamental alguno. 2.6. El Tribunal Administrativo del Huila rindió el informe solicitado de manera extemporánea10, mientras que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva, guardó silencio. 5 Folios 87 a 95 cuaderno tutela. 6 Folio 132 cuaderno tutela. 7 Folio 97 cuaderno tutela. 8 Folios 99 y 100 cuaderno de tutela. 9 Folios 99 a 102 cuaderno tutela. 10 La acción de tutela le fue notificada el 18 de diciembre de 2018, los tres (3) días para rendir el informe corrieron el 19 de diciembre de 2018, el 11 de enero de 2019 y el 14 de enero de 2019,

mientras que el informe fue rendido el 22 de enero.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. CUESTIÓN PREVIA Frente a la solicitud de desvinculación del presente trámite tutelar que formularon tanto la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el Ministerio de Educación Nacional, la Sala advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que su llamamiento a este proceso se hizo en calidad de terceros con interés en el resultado del mismo y no como entidades accionadas, interés que es evidente dada su vinculación al proceso cuya sentencia es objeto de tutela. 3.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,11 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,12 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 del 11 de diciembre de 201813. 3.3. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente14:

3.3.1. Mediante la Resolución nro. 0581 del 12 de agosto de 1999 expedida por Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 11 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 13 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 14 Según lo establecido en la copia íntegra del cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el nro. 41 001 33 33 003 2014 00583 00. Magisterio – Seccional Huila, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Arturo Ignacio Flórez Buesaquillo y, por Resolución nro. 657 del 12 de julio de 2004 se ordenó la reliquidación de la pensión, sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.3.2. El actor solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que le fue negada por la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Seccional Huila, mediante oficio con radicación nro.

2014PQR25486. 3.3.3. Inconforme con la anterior decisión, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva que accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio15. 3.3.4. En contra de dicha decisión la parte demandada Fondo de Prestaciones del Magisterio interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila, dispuso lo siguiente16: “[…] PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 30 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda […] Para llegar a dicha conclusión resaltó que las Resoluciones nro. 00581 del 12 de agosto de 1999 así como el oficio nro. 2014RE10665 del 21 de noviembre de 2014 se encontraban ajustadas a derecho y que la reliquidación de la pensión solo debía proceder respecto de los factores salariales sobre los que efectivamente cotizó el demandante. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 15 Folios 176 a 182 copia cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Folios 18 a 32 copia cuaderno 2 nulidad y restablecimiento del derecho.

Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del actor en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 3.4.1. La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: i) Se invoca la vulneración de derechos fundamentales como son el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital, el acceso efectivo a la administración de justicia y la seguridad social, como consecuencia de la decisión judicial que revocó la sentencia que había ordenado reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año; ii) el accionante

agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (el Tribunal Administrativo del Huila profirió fallo en segunda instancia), y no proceden recursos extraordinarios; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable,17 pues el recurso de apelación fue resuelto el 3 de octubre de 2018, 17 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. notificado por correo electrónico el 24 de octubre del mismo año18 y la tutela radicada el 7 de diciembre de 2018, esto es, dentro de los 6 meses siguientes de que se profirió la última decisión que se acusa vulnera los derechos del accionante; iv) el demandante estima que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente por negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año; v) La situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y vi) no se trata de una

providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.4.2. Sin embargo, frente a los requisitos de procedencia sustantiva se observa lo siguiente: 3.4.2.1. Desconocimiento del precedente: Para resolver este defecto, la Sala tendrá en cuenta que la Corte Constitucional, al referirse al desconocimiento del precedente, ha dicho que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”,19 y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;20 (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”21. De esta forma -concluye- “el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.22 18 Folios 212 y 213 del Cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 20 Para ello cita la sentencia T-1317 del 7 de diciembre de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

21 Citando la sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 ídem. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia o providencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta óptica, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia o la providencia analizada difieren en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia o providencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.4.2.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada

desconoció el precedente del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 201023, que ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por el actor y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del magisterio, por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores

salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 3.4.2.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que estuvieran vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200324, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el señalado en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de

24 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal razón, para aquellos que, como el actor, se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó como regla especial que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen pensional anterior; esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, como quiera que el actor laboró como docente nacional, por más de 20 años, tiene derecho a la aplicación de lo señalado por la Ley 33 de 1985. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La anterior posición fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201825, en la que, luego de referirse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijar la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en dicho régimen, precisó que éste “[…] no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 […]”. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la mencionada Ley 33

enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Al respecto, en la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, esta Corporación dio una nueva lectura de esta disposición legal, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas de cotización establecidos en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable a los docentes oficiales, en el sentido de señalar que tales factores “[…] son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]”. En efecto, en la citada sentencia se precisó al respecto lo siguiente: […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,

coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…) 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de

seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]26”

(Negrillas ajenas al texto original) De esta forma la Corporación modificó su precedente jurisprudencial, con miras a dar al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 un entendimiento que resulte acorde con el

principio de solidaridad que inspira el Estado Social de Derecho y orienta el 26 Ibídem. servicio público de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Adicionalmente, tal como ya lo ha señalado la Sala27, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas