CE-11001-03-15-000-2018-04618-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA AUTO QUE SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE LA CONVOCATORIA 429 DE 2016 – Departamento de Antioquia / RECURSO DE SÚPLICA – Revocó el auto que decretó la suspensión / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO En el sub lite, el actor cuestiona el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, mediante los que la CNSC efectuó la Convocatoria 429 de 2016, correspondiente al concurso público de méritos para la provisión de empleos de carrera de algunas entidades del departamento de Antioquia; y la Resolución 2016010037205 de 2016, mediante la que ese ente territorial dispuso el recaudo de recursos para financiar la convocatoria. La Sala advierte que, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso de súplica instaurado por la parte demandada y los coadyuvantes contra el auto del 17 de mayo de 2018 que ordenó la suspensión de la Convocatoria 429 de 2016, y lo revocó, al considerar que si bien los actos enjuiciados no contienen la firma del gobernador de Antioquia ni de los representantes de los demás entes territoriales involucrados, eso no genera una irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad. Entonces, es evidente que la autoridad judicial demandada puso fin la situación que motivó la interposición de la solicitud de amparo, esto es, resolvió el recurso de súplica y revocó la providencia

que suspendió provisionalmente la Convocatoria 429 de 2016, cuestionada por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04618-00(AC)

Actor: SERGIO GARCÍA GÓMEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio García Gómez contra el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente los efectos de varios actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil

(CNSC) y el departamento de Antioquia, con el objeto de adelantar el concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de carrera administrativa de algunas entidades públicas de ese ente territorial.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Sergio García Gómez solicitó la protección de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección

A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Amparar los derechos expuestos en el escrito de esta acción de Tutela.

2. Que se revoque de forma inmediata la medida cautelar decretada por la

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 17 de mayo de 2018, que consistió en decretar la suspensión provisional de los Acuerdos por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos, convocatoria 429 Antioquia, en tanto afecta mi derecho a participar por un empleo público en la Alcaldía de Medellín, Secretaría de Inclusión Social, Familia y Derechos Humanos, Profesional Universitario, OPEC 44832, mediante concurso de méritos.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se dé continuidad efectiva a la convocatoria 429 de 2016, con el objeto de que, no solamente se ofrezca debida respuesta a las reclamaciones aún pendientes de resolver, sino que se surta la etapa de valoración de Antecedentes y publicación de listas de elegibles para la provisión de los cargos de esta convocatoria.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Sergio García Gómez se inscribió en la Convocatoria 429 de 2016, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 20162, correspondiente al concurso abierto de méritos para proveer

empleos de carrera de algunas entidades públicas del departamento de Antioquia, para el cargo de profesional universitario, grado 2, código 219, de la Alcaldía de Medellín. 2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad, el departamento de Antioquia solicitó la nulidad y suspensión provisional de: (i) los Acuerdos CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 y CNSC 20161000001406 del 29 de

septiembre de 20163, suscritos por el presidente de la CNSC, (ii) la Resolución 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016, que resolvió la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el primero de los acuerdos mencionados, y (iii) la Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016, mediante la que el departamento de Antioquia dispuso el recaudo de recursos para financiar el concurso. 2.3. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que, mediante providencia del 17 de mayo de 20184, decretó la suspensión provisional de los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, y de la Resolución 2016010037205 de 2016, con 1 Folio 4. 2 «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia ‘Convocatoria 429 de 2016Antioquia’». 3 Que modificó parcialmente el Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016. 4 Bajo la radicación 11001-03-25-000-2016-01071-00 (4780-2016). fundamento en que la CNSC había iniciado el concurso de manera unilateral, y sin tener en cuenta la realidad financiera de las entidades cuyos cargos fueron objeto de convocatoria. Por otro lado, denegó la suspensión de la Resolución 20162010034365 de 2016, que resolvió la solicitud de revocatoria directa, porque

la entidad demandante no expuso ningún argumento contra ésta. 2.4. La CNSC y varios ciudadanos que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de esa entidad, interpusieron recurso de súplica contra el auto del 17 de mayo de 2018 y, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado lo revocó, al considerar que si bien los actos enjuiciados no contienen la firma del gobernador de Antioquia ni de los representantes de los demás entes territoriales involucrados, eso no genera una irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Sergio García Gómez manifestó que, de acuerdo con las declaraciones realizadas ante los medios de comunicación por algunos miembros de Concejo de Medellín, lo que buscó el departamento de Antioquia al interponer la demanda de nulidad contra los actos administrativos del concurso público de méritos fue proteger a las personas que ocupan en provisionalidad los empleos de

carrera ofertados. 3.1.1. Sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia T-147 de 2013, dejó en claro que las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa no tienen la misma estabilidad laboral de quienes han superado los concursos de méritos. Que sus derechos se restringen a que el acto que dispone el retiro sea motivado, como garantía de los derechos de defensa y contradicción. 3.2. Alegó que la providencia del 17 de mayo de 2018, objeto de tutela, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 429 de 2016, defraudó la confianza

que tenía el demandante en que se le respetaran los derechos y expectativas, pues, a pesar de que superó las pruebas, no pudo continuar con las demás etapas establecidas en el acuerdo que convocó al proceso de selección, que es la norma reguladora del concurso y obliga a la administración y a los participantes.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 14 de diciembre de 20185, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Como terceros con interés, ordenó notificar al gobernador de Antioquia, a la CNSC, a los terceros y coadyuvantes reconocidos en el proceso de nulidad, y a los participantes de la Convocatoria 429 de 2016. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés6.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5 Folio 20. 6 Folios 21 a 25 y 27. 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A7, que profirió la providencia del 17 de mayo de 2018, alegó que la tutela es improcedente para solicitar la vinculación a los procesos ordinarios. Que, además, la Corporación ya resolvió la medida cautelar, las solicitudes de aclaración y corrección, y concedió el recurso de súplica contra la providencia objeto de controversia.

6. Intervención de terceros

6.1. Por intermedio de apoderado judicial, el departamento de Antioquia8, demandante del proceso de nulidad, alegó que la CNSC, mediante oficio del 18 de julio de 2016, requirió al ente territorial que aprobara el acuerdo de la convocatoria al concurso de méritos y certificara la Oferta Pública de Empleos Convocados (OPEC). Lo anterior, en atención a que el secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del ente territorial, mediante oficio del 15 de julio de 2016, presentó varias objeciones a la convocatoria, relacionadas, en especial, con la situación financiera que afrontaba la entidad. 6.1.1. Que, a su juicio, el Acuerdo CNSC 20161000001356 de 2016 se encuentra viciado de nulidad, porque, de conformidad con el concepto del 19 de agosto de 20169, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la CNSC no tiene competencia para convocar autónomamente a concursos públicos de méritos, para afectar el presupuesto de otras entidades ni cobrarles coactivamente los recursos que éstas tuvieran que destinar para esos procesos de selección. 6.1.2. Que la demanda de nulidad tuvo como fundamento el artículo 31 de la Ley 909 de 200410, que establece que la convocatoria al concurso debe ser suscrita por la CNSC y la entidad en la que se encuentren los cargos a proveer, deber que no se cumplió en el Acuerdo CNSC 20161000001356 de 2016, que no fue suscrito por los representantes legales de las entidades cuyos empleos se convocaron.

6.1.3. Que el departamento no pretende entorpecer la Convocatoria 429 de 2016 ni transgredir los derechos fundamentales de los participantes, lo que se corrobora porque la demanda de nulidad se instauró el 9 de noviembre de 2016, cuando todavía no se había iniciado la etapa de inscripciones. 6.2. El asesor jurídico de la CNSC11 sostuvo que, en cumplimiento de la providencia del 17 de mayo de 2018, suspendió el concurso de méritos, pero interpuso el recurso de súplica, que se encuentra pendiente de ser resuelto. Además, explicó todas las actuaciones adelantadas hasta el momento en la Convocatoria 429 de 2016, y mencionó el monto de los recursos que se han invertido. CONSIDERACIONES 7 Folio 39. 8 Folios 30 a 33. 9 Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, bajo la radicación número: 11001-03-06-0002016-00128-00(2307). 10 Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (…). 11 Folios 41 a 43.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. Caso concreto 2.1. Como se sabe, el fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua. Es decir, que resulta intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. 2.1.1. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado15. En particular, 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 14 SU-573 de 2017. 15 Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del

magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. el hecho superado se configura cuando se pone fin a la situación que generaba la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: 3.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se produce cuando ocurren dos situaciones específicas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. En otros términos, la omisión o acción reprochada por el tutelante, ya fue superada por parte del accionado. También se ha señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o sustracción de materia. 2.2. En el sub lite, el actor cuestiona el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió

provisionalmente los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, mediante los que la CNSC efectuó la Convocatoria 429 de 2016, correspondiente al concurso público de méritos para la provisión de empleos de carrera de algunas entidades del departamento de Antioquia; y la Resolución 2016010037205 de 2016, mediante la que ese ente territorial dispuso el recaudo de recursos para financiar la convocatoria. 2.2.1. El actor solicitó que se revoque la providencia que suspendió el concurso y que se dé continuidad a las etapas posteriores de la convocatoria. En concreto, sostuvo que lo que buscó el departamento de Antioquia con la interposición de la demanda de nulidad fue proteger a las personas que ocupan en provisionalidad los empleos de carrera. Asimismo, señaló que la providencia objeto de tutela defraudó la confianza legítima, pues, a pesar de que superó las pruebas, no pudo continuar con las demás etapas establecidas en el acuerdo que convocó al proceso de selección, que es la norma reguladora del concurso y obliga a la administración y a los participantes. 2.2.2. La Sala advierte que, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso de súplica instaurado por la parte demandada y los coadyuvantes contra el auto del 17 de mayo de 2018 que ordenó la suspensión de la Convocatoria 429 de 2016, y lo revocó, al considerar que si bien los actos enjuiciados no contienen la firma del gobernador

de Antioquia ni de los representantes de los demás entes territoriales involucrados, eso no genera una irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad16. 2.2.3. Entonces, es evidente que la autoridad judicial demandada puso fin la situación que motivó la interposición de la solicitud de amparo, esto es, resolvió el recurso de súplica y revocó la providencia que suspendió provisionalmente la 16 De acuerdo con la revisión efectuada por la Sala en el sistema de consulta de procesos del

Consejo de Estado: http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=11001032500020160107100

Convocatoria 429 de 2016, cuestionada por el demandante. En consecuencia, la Sala declarará terminada la tutela, por carencia actual de objeto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado