CE-11001-03-15-000-2018-04620-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDe la Ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALCriterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección infiere que el Tribunal demandado, al realizar la revisión de la pensión reconocida al aquí accionante advirtió, que la misma fue liquidada correctamente y, en esas condiciones, no debían incluirse otros factores salariales, puesto que no estaban enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, conclusión que guardaba relación con el criterio jurisprudencial definido en la Corte Constitucional, respecto a que sólo deben incluirse aquellos factores salariales sobre los que el trabajador efectuó aportes al sistema o únicamente los enlistados en la norma respectiva. En esa medida, no puede afirmarse que el ad

quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en su autonomía consideró pertinente resolver su caso para la liquidación del IBL con la inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia adoptó el criterio interpretativo expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, ello independientemente del régimen especial al que correspondan. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, porque a la fecha de la expedición de la decisión acusada, aún no había sido proferida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la interpretación sentada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / DECRETO 1158 DE 1994ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04620-01(AC)

Actor: RAÚL OSCAR FERNANDO RODRÍGUEZ LUNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 – Desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Raúl Oscar Fernando Rodríguez Luna interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Pensionales de la Protección Social, UGPP, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución RDP 013681 del 9 de abril de 2015, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y, la Resolución RDP 029769 del 22 de julio

de 2015 de la misma anualidad, que resolvió un recurso interpuesto en contra del primer acto administrativo. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988. El 4 de agosto de 2017 el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 30 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Señaló que laboró en el Fondo Educativo Regional desde el 31 de marzo de 1973 hasta el 28 de febrero de 2001, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había prestado sus servicios por más de 20 años, de manera que el reconocimiento pensional debió hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, máxime cuando se trata de un derecho adquirido y consolidado. Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 30 de mayo de 2018 acogió lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, mediante las cuales se ha establecido

que la liquidación del IBL deberá ser de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, situación que resulta desproporcionada y violatoria de sus derechos fundamentales. Además, desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Reparó que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como el Consejo de Estado han dictado varias providencias en las cuales aplican la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. Situación que no hizo la autoridad judicial accionada. Igualmente, sostuvo que el máximo órgano constitucional ha sido enfático en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por la tesis de la integralidad. Por tanto, en su caso particular debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia de que su pensión iba a ser liquidada bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese sido cambiado con ocasión de la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Finalmente, arguyó que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos erga omnes y, que por ello, no constituye un precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento para los jueces, ya que dicha decisión fue proferida en sede de revisión de fallos de tutela, cuyo efecto por regla general es inter pares o inter comunis. Así, en caso de extenderse

su aplicación a otros asuntos con similares supuestos, sólo sería para quienes ostentan la condición de trabajadores oficiales, calidad de la accionante en la citada sentencia. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, debido proceso e igualdad procesal, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocar la providencia del 30 de mayo de 2018 y, en su lugar, ordenarle que emita una nueva decisión en la que disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro efectivo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (ff.7374) El Magistrado Samuel José Ramírez Poveda, advirtió que el presente asunto resulta improcedente, bajo el entendido que la decisión acusada fue debidamente motivada, sustentando las razones y señalando las normas y jurisprudencia de la Corte Constitucional establecida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 y, concluyó que no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, devengados en el último año de servicios.

Consideró que pese a que la decisión fue proferida con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, guarda armonía con la misma, por lo que no existe vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (ff.76-77) Sostuvo que profirió la decisión de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con la jurisprudencia vigente y emitida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, sobre la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios para la liquidación del IBL, de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 78-96) Advirtió que el presente asunto no cumple con el requisito de inmediatez, ni con la configuración de un perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital o a la seguridad social, pues sus derechos fundamentales están garantizados con el pago mensual de su pensión. Agregó que tampoco se observa la configuración de las causales específicas, razón por la cual solicitó negar el amparo invocado. Indicó que la solicitud de amparo constitucional en el caso concreto se torna en improcedente, ya que lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y jurisprudencia de la Corte Constitucional, vigente para la época de los

hechos, negó de manera acertada las súplicas de la demanda. Señaló que al demandante debe aplicarse la Ley 33 de 1985 respecto a la edad y tiempo o monto de la prestación, pero, para efectos de los factores salariales es pertinente lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, al adquirir el estatus de pensionado el 4 de diciembre de 2002, fecha para la cual, tenía 55 años de edad. Lo anterior, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 44 años de edad, estaba inmerso en el régimen de transición allí previsto y la aplicación de su artículo 36. Agregó que el amparo constitucional no cumple con ninguno de los requisitos generales y específicos contra providencias judiciales, sino que por el contrario la decisión de la autoridad judicial accionada se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. Por tanto, peticionó negar el amparo invocado en la presente acción de tutela por el señor Rodríguez Luna. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de marzo de 2019 la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo invocado por el señor Raúl Oscar Fernando Rodríguez Luna al considerar que en la decisión acusada, el Tribunal accionado interpretó que para el cálculo del IBL debía aplicarse lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985. La cual, consideró se ajusta a la regla jurisprudencial fijada por

el Alto Tribunal Contencioso en sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre las reglas para la aplicación del IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición. Además advierte que la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, actualmente no puede ser parámetro en el estudio del IBL, tal como lo reclama el accionante, pues, el mencionado criterio fue modificado actualmente y tal situación impone al juez de tutela el realizar una valoración de la decisión cuestionada en atención a los efectos retrospectivos y, dado su carácter vinculante y de precedente obligatorio aplicable a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial. IMPUGNACIÓN El señor Raúl Oscar Rodríguez Luna impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a la protección de sus derechos. Aduce que el tema de discusión en el presente caso radica en la resolución del caso con el precedente jurisprudencial inadecuado, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto, arguye que debe aplicársele en su integralidad lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 20 años de servicios. Aunado a lo anterior, advirtió que el Tribunal desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado respecto a los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la

liquidación de las pensiones. Por otra parte, precisó que lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 no resulta aplicable porque en la mencionada decisión fue realizado el estudio desde el régimen especial de Congresistas y de los Magistrados de las Altas Cortes, sin que la misma pueda extenderse de manera general a otros regímenes pensionales, especiales o exceptuados. De igual manera, dispone que la sentencia SU-230 de 2015 analizó el caso de un trabajador oficial y tampoco puede aplicar lo allí dispuesto a los empleados públicos, situación que también advierte de la sentencia SU-427 de 2016, sobre la cual insiste que para su caso no existe desproporción alguna en lo devengado en el último año de servicios ni un abuso del derecho. Por lo anterior, señaló que para su caso es pertinente dar aplicación a lo previsto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad, puesto que al negarse por aplicar una sentencia “inter comunis” proveniente de una revisión de fallos de tutelas accionadas por un trabajador oficial, deslegitima la actividad judicial, situación que implica la violación al principio de seguridad jurídica en las decisiones. Asimismo, resaltó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue notificada en el mes de septiembre por lo que el análisis jurídico no resultaba obligatorio a la fecha en que el Tribunal accionado resolvió su caso en sentencia del 30 de mayo de la misma anualidad.

CONSIDERACIONES

Competencia.

La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de

autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que

desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado resulta aplicable al caso concreto? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia del 30 de mayo de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Raúl Oscar Fernando Rodríguez Luna aplicó el criterio definido en la sentencia SU-395 de

2017 de la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial; (II) posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 y (lll) sentencia discutida: a) aplicabilidad de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado y b) argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no

resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20136 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

III. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor

6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 2500023-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.

De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado7; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL

del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben 7 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expi