CE-11001-03-15-000-2018-04643-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL improcedencia por falta de relevancia constitucional. Sumado a que se trata de una controversia de índole netamente legal. La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. De ahí que, como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. No solo porque no puede erigirse en una instancia procesal adicional, sino porque la tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. Lo que verdaderamente existe es una inconformidad de la parte actora con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia objeto de censura. Lo que de modo alguno la habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional y subsidiario como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo resuelto por el Juez de la causa. (…). Adicionalmente, debe resaltarse

que al tratarse de una tutela contra una providencia de una Alta Corte como es el Consejo de Estado, no se evidencia que la decisión adoptada en la providencia atacada entrañe un error ostensible, flagrante y manifiesto, que riña de manera directa con la Constitución Política o que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional, que justifique la intervención del Juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04643-00(AC)

Actor: CLAUDIA PATRICIA PÉREZ SOTO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Claudia Patricia Pérez Soto, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 20181, actuando a través de apoderado, la señora Claudia Patricia Pérez Soto, instauró acción de tutela contra la Sección SegundaSubsección “B” del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- REVOCAR la sentencia del CONSEJO DE ESTADO,

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Magistrada ponente SANDRA

LISSET IBARRA VÉLEZ, y CARMELO PERDOMO CUÉTER, de fecha 13 de agosto de 2018, notificada el 5 de septiembre, EN EL PROCESO No. 25000234200020130494901 (sic) Nulidad y restablecimiento CLAUDIA PATRICIA PEREZ SOTO contra LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSA, en cuanto limitan los derechos reconocidos hasta el 30 de septiembre de 2007, niega el subsidio familiar y la prima de orden público. SEGUNDO.- ORDENAR (sic) a la subsección que se dicte fallo reconociendo los derechos reclamados, incluidos la prima de actividad, el subsidio familiar, y la prima de orden público, así como el reajuste de los demás haberes afectados, durante todo el tiempo de vinculación al ministerio de defensa, incluido el periodo DESDE LA REUBICACIÓN en la Dirección de Bienestar Social de la Policía, y otras dependencias del ministerio hasta el momento actual, y subsiguientemente mientras permanezca vinculada a dependencias del ministerio de defensa, respetando el debido proceso, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la igualdad, respetando los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia, que son aplicación legítima de la ley”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. La actora ingresó el 5 de noviembre de 1996 a prestar sus servicios en el Ministerio de Defensa, en la oficina del Comisionado para la Policía, y con ocasión de la supresión de cargos de esa oficina, a partir del 1º de octubre de 2007 fue

reubicada en la Dirección de Bienestar Social de la Policía, donde actualmente se encuentra vinculada. 2.2. Se indica que el 1º de febrero de 2012, con ocasión del fallo del Consejo de Estado de 2011 por el cual se declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, presentó solicitud de reconocimiento de las prestaciones establecidas en el Decreto 1214 de 1990, previstos para empleados civiles no uniformados. Petición que no le fue contestada. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la NaciónMinisterio de Defensa, con el fin de que se declare la nulidad del acto presunto negativo y, en consecuencia, a título de restablecimiento solicitó: el reconocimiento de la prima de actividad, subsidio familiar, prima de servicio por 15 años de vinculación, prima de orden público y auxilio de transporte, así como demás haberes laborales establecidos para el personal civil no uniformado al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa en Título III del Decreto 1214 de 1990. 2.4. A través de sentencia del 7 de julio de 2016, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones. Resultado de la nulidad del acto ficto, ordenó reconocerle a la actora prima de actividad contemplada en el Decreto 1214 de 1990 (del 5 de noviembre de 1996 al 30 de septiembre de 2007), así como reliquidar las prestaciones sociales en las que esa prima tuviera incidencia. Y negó las restantes pretensiones, señalando los motivos por los que no tenía derecho a los otros

haberes laborales reclamados. 2.5. Ambas partes apelaron la anterior decisión: i) la demandante para que incluyeran los restantes haberes laborales, tales como el subsidio familiar, la prima de servicio mensual, la prima de orden público, y que se tuvieran como factores de cómputo de prestaciones sociales, conforme lo establece el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Y ii) la entidad demandada para que se revocara en su integridad y se negaran las pretensiones de la demanda. 2.6. Mediante sentencia del 13 de agosto de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, confirmó la decisión del Tribunal.

3. Fundamentos de la acción En resumen, sostiene la actora que al confirmar la decisión del Tribunal, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado vulnera los derechos cuyo amparo invoca, porque incurre supuestamente en: 3.1. Defecto fáctico, porque -en su sentirla Corporación judicial accionada omitió valorar los documentos aportados para demostrar que le asiste el derecho a devengar el subsidio familiar y la prima de orden público, lo que implicó que no diera correcta aplicación de las normas que las regulan.

A su juicio, una vez fue reubicada en la Dirección de Bienestar Social de la Policía a partir del 1º de octubre de 2007, conservó los derechos prestacionales de que gozaba como personal civil en la oficina del Comisionado para la Policía del Ministerio de Defensa, por lo tanto le asistía derecho al pago de la prima de actividad no solo hasta el año 2007, sino hasta que se retire del servicio.

3.2. Defecto por desconocimiento del precedente2, toda vez que –afirmala misma Sección del Consejo de Estado, en casos similares al suyo, ha accedido al reconocimiento de los derechos por ella reclamados.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 14 de enero de 2019 se admitió la presente acción de tutela y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la NaciónMinisterio de Defensa y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.47). 4.2. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (fls.56-59) rindió informe a través de la Consejera ponente de la providencia censurada.

Solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto negarla. Dijo que se confirmó lo resuelto por el Tribunal en primera instancia, que solo accedió al reconocimiento y pago de prima de actividad durante el tiempo que la 2 Mencionó como precedente supuestamente desconocido, sentencia del 30 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, radicado 2013-0490101. Demandante: Ángela María Hermida Fernández. Demandado: Ministerio de Defensa. actora prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional del Ministerio de defensa. Que la negativa del Tribunal de las restantes pretensiones, relacionadas con otros haberes prestacionales reclamados, dados los supuestos demostrados, resultó ajustada a derecho. Que contrario de lo que afirma la accionante, se tuvo en cuenta el material

probatorio allegado al expediente, lo que permitió arribar a la conclusión que conforme a la normatividad que regla el tema, no le asiste derecho al reconocimiento del subsidio familiar y de los otros haberes laborales reclamados. En lo atinente a la prima de orden público, la actora no acreditó el supuesto de hecho de la norma que pretendía se aplicara, pues, las certificaciones que allegó para ese efecto, se presentaron por fuera de la oportunidad legalmente prevista, de manera que no era posible hacer un pronunciamiento frente a ellas; máxime que en el plenario obra constancia expedida por la entidad demandada, en la que certificó que la demandante no laboró en lugares que dieran lugar al reconocimiento de esa prestación. Que es improcedente la acción de tutela para cuestionar interpretaciones jurídicas razonables y la imposibilidad de utilizarla como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas concluidas, “ya que [la accionante] pretende exponer nuevamente los argumentos presentados en el libelo introductorio del proceso ordinario, relacionados con el reconocimiento de las prestaciones establecidas en el Título III del Decreto 1214 de 1990, previstos para empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, como la prima de actividad, el subsidio familiar y demás haberes que se encuentran establecidos en la referida norma, frente a lo cual esta Subsección ya tuvo oportunidad de efectuar el correspondiente estudio”. 4.3. No obstante haber sido notificados, no obran pronunciamientos de los vinculados como terceros con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Cuando se cuestiona por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas Corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por eso la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la

Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional5. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Ver sentencias SU-970 de 2010 y SU-573 de 2017. 2.3. De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que se cuestione por vía tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema Jurídico 3.1. La parte actora pretende se deje sin efectos la sentencia del 13 de agosto de 20186 de la Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó decisión de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2013-0494901. 3.2. En consideración a los antecedentes expuestos corresponde, en primer lugar, determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular el de relevancia constitucional. Si se supera este estudio, corresponderá a la Sala establecer si con la sentencia del 13 de agosto de 2018 de la Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado, se conculcaron los derechos fundamentales cuyo amparo invoca la parte actora.

4. La relevancia constitucional y el caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos7: 6 El original de la sentencia obra a fls.535-545 del expediente que contiene el proceso ordinario. Notificada el 5 de septiembre de 2018(reverso fl.546 ídem). Copia de la sentencia atacada obra a fls.15-25 expediente de tutela. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos i) El primero que consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues “no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”. ii) Y el segundo, que radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Adicionalmente, cuando por vía de tutela se pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por una alta Corte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 ha indicado que se debe analizar de manera estricta un requisito adicional: que la sentencia configure una anomalía de tal entidad que se aparezca ostensible, flagrante y manifiesta, que haga que esa decisión riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 4.2. En el presente caso no se cumple con este requisito, toda vez que, como lo advirtió la autoridad judicial cuestionada al rendir su informe, la parte actora acude a la acción de tutela como si este mecanismo constituyera una tercera instancia. En efecto, así se desprende al contrastar el escrito que contiene la demanda de nulidad y restablecimiento (ver fls.23-44 expediente proceso ordinario), y el recurso de apelación (ver fls.443-456 ídem), con el contenido de la presente

tutela. Lo anterior, por lo siguiente: 4.2.1. En su demanda, expuso que con ocasión de la sentencia del Consejo de Estado del año 2011 a través de la cual se declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, quienes laboraron en la Oficina del Comisionado para la Policía del Ministerio de Defensa, tenían derecho a los haberes laborales dispuestos para el personal civil en el título III del Decreto 1214 de 1990, tales como prima de actividad, subsidio familiar, prima de orden público, entre otras, y que conservaba el derecho a esos haberes prestacionales aún después de haber desaparecido la mencionada oficina. Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Al respecto se pueden consultar sentencias SU-050 y SU-573 de 2017. 4.2.2. En primera instancia el Tribunal, accedió parcialmente a las pretensiones, en tanto que si bien era cierto le resultaba aplicable a la demandante lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, solo demostró que tenía derecho a la prima de actividad durante el tiempo que estuvo vinculada con la Oficina del Comisionado para la Policía del Ministerio de Defensa, pero no a los restantes haberes prestacionales reclamados, como el subsidio familiar o la prima de orden público, al no cumplir los supuestos exigidos para tener derecho a los mismos. 4.2.3. En el recurso de apelación, la demandante insistió en que, además de la prima de actividad, le asistía derecho al subsidio familiar, la prima de orden público y demás haberes laborales contemplados en el referido Decreto, y que

tenía derecho a ellos no solo hasta que culminó su vinculación con la Oficina del Comisionado para la Policía del Ministerio de Defensa, sino que los conservó una vez fue reubicada en Bienestar Social de la Policía Nacional. 4.2.4. Frente a esa situación, la Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado, atendiendo lo que expusieron en sus recursos de apelación tanto la actora como del Ministerio de Defensa, planteó como cuestión jurídica a resolver: “determinar si la señora Claudia Patricia Pérez Soto tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales establecidas en beneficio del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, consagrados en el título III del decreto 1214 de 1990, en especial las primas de actividad, de servicio, de orden público y el subsidio familiar, por haberse desempeñado en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía”. Para ese propósito, expuso un marco relacionado con la naturaleza de la Oficina de Comisionado Nacional para la Policía, donde indicó que la Ley 62 de 1993 creó el cargo de comisionado nacional para la Policía, el Decreto 1810 de 1994 determinó su planta de personal, y el 1512 de 2000 modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, conservando al mencionado comisionado como dependiente directo del despacho del ministro. Precisó que el Consejo de Estado, a través de sentencia de 27 de octubre de 2011, anuló los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, por contener un régimen prestacional discriminatorio para el personal que prestaba sus servicios

en la Oficina del Comisionado, habida cuenta que excluía las asignaciones, primas, subsidios y demás haberes laborales del Decreto 1214 de 1990, para el personal civil no uniformado al servicio de esa dependencia. Dicho lo anterior, señaló los motivos por los que a la actora le asistía derecho a reclamar haberes laborales por el periodo en que estuvo vinculada con la Oficina de Comisionado Nacional para la Policía, y que, como lo determinó el Tribunal, solo había demostrado tener derecho al reconocimiento de la prima de actividad. En particular, expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales, en el caso de la actora, no había lugar al reconocimiento de subsidio familiar ni de la prima de orden público. Respecto de esta última, indicó que no hacía pronunciamiento con relación a unas certificaciones que allegó la demandante para probar el supuesto de hecho de la norma que pretendía se le aplicara, por haberlas aportado con los alegatos de conclusión, esto es, de manera extemporánea; sumado a que, la entidad demandada certificó que no laboró en sitios que dieran lugar al reconocimiento de esa prima. Que “igual sucede con los otros haberes laborales, regulados en el título III del Decreto 1214 de 1990 (prima de alimentación, bucería, calor, instalación, orden público, salto en paracaídas y servicio), dado que la demandante no demostró que cumple con los requisitos exigidos, de manera específica, para cada uno de los emolumentos relacionados en el mentado título”. (Resaltado y subrayas ajenos al texto transcrito). Por lo demás, debe anotarse que no existe el supuesto desconocimiento de

precedente, no solo porque no existe un fallo de unificación sobre el tema, sino que cada caso resulta distinto, en tanto que depende de lo que cada interesado demuestre para tener derecho al haber laboral que reclama, de los contemplados en el Decreto 1214. 4.2.5. Así las cosas, para esta Sala surge claramente que lo que realmente pretende la actora, es que el Juez de tutela efectúe nuevamente el estudio de su caso, como si este mecanismo excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o tercera instancia, para volver a analizar y valorar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su autonomía e independencia, hizo el Juez natural. En este caso, lo analizado y resuelto por la Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado en el fallo del 13 de agosto de 2018. Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. Sumado a que se trata de una controversia de índole netamente legal. La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. De ahí que, como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. No

solo porque no puede erigirse en una instancia procesal adicional, sino porque la tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. Lo que verdaderamente existe es una inconformidad de la parte actora con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia objeto de censura. Lo que de modo alguno la habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional y subsidiario como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo resuelto por el Juez de la causa. 4.2.6. Adicionalmente, debe resaltarse que al tratarse de una tutela contra una providencia de una Alta Corte como es el Consejo de Estado, no se evidencia que la decisión adoptada en la providencia atacada entrañe un error ostensible, flagrante y manifiesto, que riña de manera directa con la Constitución Política o que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional, que justifique la intervención del Juez de tutela. 4.3. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero