CE-11001-03-15-000-2018-04644-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura, ya que se aplicó el criterio de la Corte

Constitucional / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN

[E]n decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia

objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [R.N.S.J.] la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

[FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04644-01(AC)

Actor: ROSA NIDIA SALDARRIAGA JIMÉNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez contra la sentencia del 7 de febrero de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A que dispuso lo siguiente: “Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas”1. ANTECEDENTES La señora Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1-. Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defectos sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”2.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Mediante Resolución N° 24130 de 22 de abril de 2005, la Caja Nacional de

Previsión Social EICE en liquidación le reconoció pensión de jubilación a Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez, por valor de $1.104.027. 2.2. En el año de 2015, la accionante solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en adelante– la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. En Resolución N° RDP 018322 de 11 de mayo de 2015, la entidad negó la reliquidación pensional. Decisión contra la que se presentó recurso de apelación. 1 Folio 133. 2 Folio 37. No obstante, mediante Resolución N° RDP 032165 de 6 de agosto de 2015 se confirmó el acto controvertido. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N° RDP 032165 de 6 de agosto de 2015. Por lo tanto, pidió que su pensión se calculara con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5. En sentencia de 13 de febrero de 2017, el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda accedió a las pretensiones formuladas en la demanda. 2.6. La anterior decisión fue impugnada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, que por sentencia del 31 de

mayo de 2018 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones por considerar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse con los últimos 10 años de servicio y con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

2. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que el Tribunal accionado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el que la liquidación pensional de los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 y beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse con todos los factores devengados en el último año de servicio. 3.2. En relación con la aplicación de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia SU-230 de 2015, dijo que esta tuvo origen en un trabajador oficial que interpuso una tutela. Por consiguiente, no se trata de los mismos supuestos fácticos. 3.3. Respecto a la Sentencia C-258 de 2013, indicó que esta hizo referencia exclusivamente a un régimen especial, por lo que los efectos de la providencia no son extensibles al ordinario. Por ende y ante la diferencia en los supuestos de hecho, dicha tesis no podía aplicarse en su caso. 3.4. También reprochó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado haya manifestado que esa decisión debe aplicarse a todos los procesos en curso sobre la materia.

A su juicio, tal aseveración transgrede los principios de retrospectividad y retroactividad, cuyo alcance se limita únicamente a la aplicación de normas, más no a la jurisprudencia. Enfatizó que solo el legislador está facultado para emplear tales fenómenos de temporalidad. En suma, su caso debió ser resuelto con las mismas normas y jurisprudencia que regían al momento que presentó la solicitud ante la entidad y cuando interpuso la demanda, es decir la Ley 33 de 1985 y la sentencia de 4 de agosto de 2010. A lo que agregó que debe respetarse la expectativa legítima con la que contaba al acudir a la administración de justicia bajo una tesis jurisprudencial que luego fue cambiando. Finalmente, solicitó la excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad, a fin de no aplicar el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018.

3. Trámite impartido e intervenciones 3.1. Por auto del 18 de diciembre de 2018, se admitió la acción contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E y se vinculó a la UGPP. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E señaló que la sentencia controvertida se basó en el precedente de la Corte Constitucional y que, en todo caso, la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado ya se encuentra alineada con lo preceptuado por la Corte Constitucional respecto de la determinación del IBL en el régimen de transición.

Así que, la discusión ya se encuentra zanjada.

3.3. La UGPP transcribió fragmentos jurisprudenciales de diferentes corporaciones judiciales, de los que concluyó que la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición se debe calcular con fundamento en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que el régimen de transición solo cobija edad, tiempo y monto, más no el ingreso base de liquidación. Asimismo, indicó que el precedente de la Corte Constitucional es de naturaleza preferente y obligatoria, al fungir como la intérprete y guardiana autorizada de la Constitución Política. También, manifestó que el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, justamente, porque aplicó el precedente constitucional; y agregó que en el asunto analizado no se configuran los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ni mucho menos los específicos. Por lo expuesto, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.

4. Providencia impugnada Mediante providencia del 7 de febrero de 2019, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A negó la acción de tutela. Fundamentó su decisión en que el juez tiene la facultad de adoptar cualquiera de las dos interpretaciones existentes sobre las reglas del IBL, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial. En el caso, justamente, no se desconoció el precedente, debido a que el Tribunal expuso y argumentó por qué acogió la postura fijada por

la Corte Constitucional. Agregó que el Tribunal accionado no aplicó la Sentencia de Unificación de 28 de

agosto de 2018, porque para el momento en que se profirió la decisión reprochada el Consejo de Estado aún no había proferido su nueva posición unificada.

5. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La accionante impugnó la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 6.2. La UGPP solicitó que se confirmara la sentencia proferida en primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el informe previo.

6. Manifestación de impedimento El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición. Por ende, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo.

En auto del 14 de marzo de 2019, se declaró fundado el impedimento, consecuentemente, se avocó conocimiento del asunto y se vinculó al Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá como tercero interesado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela, se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. del Consejo de Estado7 adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: […] “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice

de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la

señora Rosa Nidia Saldarriaga Jiménez la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-0002012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada, que negó el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 7 de febrero de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero