CE-11001-03-15-000-2018-04646-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – A cargo de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares ¿En la providencia del 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se incurrió en defecto sustantivo al no aplicar en debida forma los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000 y determinar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resulta ser competente para reajustar la asignación de retiro? (…) [P]uede advertir la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca analizó las pretensiones de la demanda ordinaria de manera parcial y por fuera del contexto de lo realmente pretendido por el demandante, pues, de la lectura completa de las mismas, se observa que están encaminadas al reajuste de la asignación de retiro, en lo que tiene que ver con el valor tomado de la asignación básica para su liquidación. (…) Se advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a efectos de reconocer la asignación de retiro de un soldado profesional debe remitirse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual, señala que para establecer el salario mensual, se debe aplicar lo dispuestos en el artículo 13.2 de la misma [normativa], que a su vez, lo remite al artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000. (…) [E]s claro que lo pretendido por el demandante era el reajuste de la asignación de retiro y no de la

asignación básica en actividad. (…) Así lo entendió la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, quien en sentencia del 17 de mayo de 2018, revisó un caso con supuestos fácticos idénticos al analizado en esta oportunidad por la Sala, en el que se determinó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, está legitimada para reajustar la asignación de retiro. (…) En estas consideraciones, en sentir de la Sala, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO - 13.2.1 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04646-00(AC)

Actor: MARIO CAMACHO CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Camacho Castro contra la sentencia del 6 de julio de 20181, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se revocó el numeral 2 de la providencia del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cali y 1 Folio 29 al 37 del expediente de tutela

en su lugar, declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la pretensión tendiente al reajuste del salario.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, el señor Mario Camacho Castro, a través de apoderada judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y prevalencia de los derechos adquiridos, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que estimó vulnerados por la sentencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de fecha 6 de julio de 2018, en virtud de la cual se ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que

conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera3.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Mario Camacho Castro laboró como soldado voluntario y luego como 2 Folio 1 al 7 del expediente de tutela. 3 Folio 1 del expediente de tutela. soldado profesional en el Ejército Nacional por más de 20 años. 2.2. A través de la Resolución No. 3678 del 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció la asignación de retiro al señor Camacho Castro. 2.3 Mediante petición elevada el 28 de agosto de 2014, el demandante elevó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando el reajuste de la asignación de retiro en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000. 2.4. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de Oficio No. 0072340 del 17 de septiembre de 2014, negó lo peticionado por el demandante, decisión contra la cual, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y mediante Oficio No. 0075535 del 29 de septiembre de 2014, confirmó la decisión adoptada. 2.5. Inconforme con la decisión, el demandante inició medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó la nulidad de los citados actos administrativos y el reajuste de la asignación de retiro conforme con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000 y lo establecido en el

artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2.6. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali, profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica y al valor resultante debería adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, además de incluir el subsidio familiar que devengó en servicio activo. 2.7. La decisión fue apelada por ambas partes, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respecto de la pretensión del reajuste de la asignación en el 20%.

3. Argumentos de la acción de tutela4 3.1 Refirió que la sentencia atacada incurrió en el defecto de violación directa a la Constitución, en cuanto a que se desconoció la aplicación de parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 4 Folio 3 al 6. 3.2. Sostuvo que el Tribunal demandado determinó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no tenía legitimación en la causa por pasiva, pues según su interpretación, lo que se pretendía era el reajuste del salario en actividad, sin embargo, a juicio del demandante, tal conclusión resultaba incorrecta, toda vez que las pretensiones de la demanda ordinaria eran muy claras, teniendo en cuenta que lo solicitado consistió en el reajuste de la asignación de retiro. Lo

anterior se sustenta en que, en el proceso ordinario, el demandante informó que el trámite del reajuste de la asignación en actividad, ya había sido objeto de discusión ante la Jurisdicción, el cual fue ordenado en sentencia judicial. 3.3. Adicional a lo anterior, indicó que el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, indica que para determinar la asignación de retiro, la Caja de Retiro debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 60%, pues el actor fue vinculado antes del año 2000, por lo que se encuentra en el supuesto consistente en que a los soldados voluntarios se les debe proteger los beneficios que tenían antes de pasar a ser soldados profesionales. 3.4. En virtud de lo anterior, indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares si está legitimada en la causa por pasiva para reliquidar la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, que remite al Decreto 1794 de 2000. 3.5. Así mismo, indicó que dicha Caja, a través de la Resolución No. 9738 del 26 de marzo de 2018, decidió reconocer el aumento del 20% y pagar el retroactivo de 3 años, en primer lugar, sin audiencia del demandante, y en segundo lugar, desconociendo abiertamente la normatividad sobre prescripción cuatrienal de los derechos laborales de los miembros de la fuerza pública, lo cual ha sido corroborado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Adicionalmente, indicó que lo anterior se dio en el curso del proceso ordinario, sin que la Entidad pusiera

en conocimiento dicha situación. 3.6. Finalmente, indicó que el Magistrado Ponente de la sentencia atacada, en decisión posterior del 27 de julio de 2018, decidió cambiar de posición frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del 20% a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 18 de diciembre de 20185, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dictaron la providencia controvertida. Como tercero con interés, ordenó notificar al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4.2. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 21 de enero 2019, enviados por correo electrónico, notificó al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares6. 5 Folio 91 del expediente de tutela. 6 Folios 93 al 94 del expediente de tutela.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. Los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no emitieron pronunciamiento.

6. Intervención de terceros 6.1. El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares7, luego de hacer un recuento de los hechos que dieron origen al proceso ordinario, señaló que en el asunto bajo estudio se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada,

en razón a que la jurisdicción ordinaria emitió sentencia debidamente ejecutoriada, dentro de la autonomía de los jueces, así como su criterio interpretativo. 6.2. Por otro lado, adujo que la acción de tutela es improcedente pues la misma no fue creada para resolver asuntos en los que existe una jurisdicción competente para resolverlo, más aún como en este caso, en la cual ya se emitió pronunciamiento de fondo por parte de esta, luego, la tutela no puede convertirse en una instancia adicional. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el Mario Camacho Castro, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, luego, formulará el problema jurídico correspondiente.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 7 Folio 113 al 116. 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los

requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3.Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Lo primero que se debe señalar es que la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, pues se advierte que la sentencia controvertida data del 6 de julio de 201811 y la tutela fue interpuesta el 12 de diciembre de 2018, por lo cual se cumplió con el término. 2.1. La parte actora señala que la sentencia cuestionada incurrió en el defecto de desconocimiento de la Constitución, pero de la lectura del escrito de tutela, se advierte que realmente se trata de un presunto defecto sustantivo, por haberse interpretado de manera indebida los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, en la medida en que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, cuando lo solicitado en la demanda siempre estuvo dirigido a buscar el reajustar la asignación de retiro y no de la asignación básica, como lo sostuvo la autoridad judicial demandada. 2.3. Por lo tanto, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿en la providencia del 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, se incurrió en defecto sustantivo al no aplicar en debida forma los 10 SU-573 de 2017. 11 Folio 29 al 37 del expediente de tutela artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000 y determinar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resulta ser competente para reajustar la asignación de retiro? 2.4. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará, el defecto alegado, lo pretendido en el proceso ordinario, las normas aplicables para el reajuste de la asignación de retiro, lo resuelto en la sentencia atacada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Del defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de

interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en

cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Del caso concreto 4.1. Pues bien, a efectos de resolver el problema jurídico, se traerán a estudio las pretensiones elevadas dentro del proceso ordinario por el señor Mario Camacho, las cuales están transcritas en la parte inicial de la sentencia atacada, así: “1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los oficios No. 72340 de fecha 17 de septiembre del 2014, en virtud de la cual negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y No. 75535 del 29 de septiembre de 2014, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al reconocimiento y pago a favor del demandante, el reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando

doblemente la prima de antigüedad. 2.2. Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 2.3. Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional, así como de las fuerzas militares, tanto civiles como militares y de policía. Se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva. (…) 4.1.1. Ahora bien, la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tuvo como fundamento lo siguiente: “(…) En efecto, tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso interpuesto por la entidad CREMIL no se evidencia que se hubiese interpuesto la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva la cual se puede decretar oficiosamente (Num. 6 art. 180 del CPACA) en lo que corresponde a la pretensión segunda, que literalmente indica:

“Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad”. Se evidencia de la mencionada pretensión que lo realmente perseguido es una variación de la asignación que percibía el señor Mario Camacho Castro cuando se encontraba en servicio activo, ello con el fin que dicha modificación se refleje intrínsecamente en la asignación de retiro situación ésta que recae en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, sin que sea jurídicamente posible con miras a garantizar el derecho al debido proceso y derecho de defensa, entrar a cuestionar o discutir el monto salarial que en otrora utilizó la demanda CREMIL para la prestación pensional. (Subrayado fuera de texto) (…)12 Con fundamento en lo anterior, respecto del reajuste de la asignación básica que se solicita en razón del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto 1794 de 2000, se encuentra plenamente acreditado que existe falta de legitimación en la causa de CREMIL para asumir tal pretensión de reajuste en tanto ella no es la encargada de varias la asignación básica de los soldados profesionales.

(…) 4.2. Pues bien, puede advertir la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca analizó las pretensiones de la demanda ordinaria de manera parcial y por fuera del contexto de lo realmente pretendido por el demandante, pues, de la lectura completa de las mismas, se observa que están encaminadas al reajuste de la asignación de retiro, en lo que tiene que ver con el valor tomado de la asignación básica para su liquidación, es decir, que no se pretendía en modo alguno el reajuste de lo devengado en actividad por el señor Camacho Castro, sino, el valor tomado para liquidar la asignación de retiro, para lo cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está legitimada según el artículo 16 del Decreto 12 Citan dos sentencias de tutela del Consejo de Estado. De la Sección Cuarta del 20 de abril de

2017. M.P. Stella Jeannette Carvajal. Exp. 2013-00294-01 y, de la subsección B de la Sección Segunda MP. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 2016-0178-89-00 4433 de 2004. Lo anterior, por cuanto eso fue objeto de otro proceso judicial y del cual ya se había debatido. 4.3. Para tener mayor claridad sobre lo expuesto, se traerá a estudio el artículo 16 del Decreto 4433 de 200413, que, en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, señala: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen

los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 4.3.1. En virtud de la remisión expresa hecha en el artículo 16 respecto a los factores a tener en cuenta, el numeral 13.2 del artículo 13 del mencionado Decreto estableció que las partidas computables para los soldados profesionales serían el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000; y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto. 4.3.2. Se encuentra entonces que esta última normatividad remite al inciso primero del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, que indica: “Articulo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.

4.4. De la relación normativa hecha en precedencia, se advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a efectos de reconocer la asignación de retiro de un soldado profesional debe remitirse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual, señala que para establecer el salario mensual, se debe aplicar lo dispuestos en el artículo 13.2 de la misma normatividad, que a su vez, lo remite al artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000. 4.5. En otras palabras, se tiene que, contrario a lo señalado por la autoridad judicial demandada, el reconocimiento de la prestación aludida no está supeditado a lo que certifique o establezca el Ministerio de Defensa, sino que, la Caja debe remitirse directamente a la normatividad aplicable antes mencionada, que -dicho sea de paso, fue la citada por el demandante en las pretensiones de la demanda-, y de este modo establecer el valor de la asignación básica que se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. 13 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 4.5.1. Para este caso específico, es claro que lo pretendido por el demandante era el reajuste de la asignación de retiro y no de la asignación básica en actividad y, ello se corrobora aún más, cuando el demandante informa que este último asunto, es decir, el reajuste en actividad ya se ventiló ante la Jurisdicción en otro proceso, en el que se emitió sentencia el 24 de agosto de 201714, y se ordenó el reajuste de

la asignación básica en un 20% hasta la fecha de retiro. 4.5.2. Quiere decir ello, que el Ministerio de Defensa Nacional reajusta la asignación básica en actividad, es decir, desde el momento de su causación hasta el retiro del servicio del soldado profesional, pero el reajuste de la asignación de retiro está en cabeza de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien conforme a las normas antes citadas, debe establecer la asignación básica a tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el salario devengado en actividad conforme con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1790 de 2000 y no lo que certifique el nominador. 4.6. Así lo entendió la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación15, quien en sentencia del 17 de mayo de 2018, revisó un caso con supuestos fácticos idénticos16 al analizado en esta oportunidad por la Sala, en el que se determinó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, está legitimada para reajustar la asignación de retiro, explicando que: “En todo caso, lo anterior no impide que la Sala se pronuncie en relación con el reconocimiento adecuado y legal de la asignación de retiro, pues con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.2.1, dentro de las partidas computables que han de tenerse en cuenta para reconocer las asignaciones de retiro a los soldados profesionales está el salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. Sobre este punto, la Sala considera importante precisar que para el

reconocimiento de la asignación de retiro el artículo 13, numeral 13.2.1. del Decreto 4433 de 2004 remite en forma expresa a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, es decir, esa remisión se hace sin consideración a la asignación mensual que el soldado recibió en actividad (…) 4.7. En estas consideraciones, en sentir de la Sala, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, no solamente por no haber realizado un análisis integral de las pretensiones de la demanda, sino que además, no aplicó en debida forma los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en cuanto a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está legitimada para reliquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. 14 Folios 41 a 46 cuaderno de acción de tutela. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección A.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo dos mil d