CE-11001-03-15-000-2018-04647-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUTO QUE DECLARA DESIERTO RECURSO DE APELACIÓN - Por inasistencia de la accionantes a la audiencia de conciliación [P]ara esta Sala resulta claro que la omisión de la demandante, de no asistir a la audiencia de conciliación, derivó en que el recurso de apelación que interpuso hubiera sido declarado desierto, que es igual a no haberlo agotado. De ahí que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado ante el Juez natural de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. En consecuencia, la presente tutela se declarará improcedente por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04647-00(AC)

Actor: NOHORA DILA BERMÚDEZ GARCÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Nohora Dila Bermúdez Garcés, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 20181, por intermedio de apoderado, la señora Nohora Dila Bermúdez Garcés instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “D”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, y los principios de favorabilidad laboral, inescindibilidad y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Ver fl.1.

“1. AMPARAR los derechos LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS,

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL

E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD

PROCESAL, de la (sic) Señor NOHORA DILA BERMUDEZ GARCES.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018, que confirmó sentencia de primera instancia excluyendo dentro de los factores salariales a incluir en la reliquidación pensional el incentivo de desempeño grupal, incentivo de desempeño de gestión y factor nacional, y en

consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, desde el 01 de noviembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2014.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora prestó sus servicios como empleado público en la DIAN más de 20 años y es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 2.2. Mediante Resolución No. GNR 330825 del 2 de diciembre de 2013

Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, la que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio ocurrido a partir del 1º de noviembre de 2014, le fue reliquidada, pero, para establecer el Ingreso Base de Liquidación le aplicaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto solo le tuvieron en cuenta factores sobre los que había cotizado relacionados en ese Decreto. 2.3. Solicitó reliquidación de su pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicio. Petición que le fue negada. 2.4. Anota que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Colpensiones, para que se aplicara el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y en consecuencia se le condenara a reliquidarle su pensión con el promedio de todo lo devengado

en el último año de servicio. 2.5. Que mediante sentencia de primera instancia del 8 de junio de 2017, el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, acogiendo el fallo de unificación del Consejo de Estado, accedió a sus pretensiones, pero dejó por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional. 2.6. Afirma que “interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia”, para que incluyera el mencionado incentivo, y agrega, que “el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá [concedió el] recurso”. 2.7. Dice que a través de sentencia del 10 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del Juzgado en el sentido de tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, pero, al igual que la primera instancia, dejó por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene la parte actora que al confirmar la decisión del Juzgado de dejar por fuera el incentivo de desempeño grupal y factor nacional, el Tribunal accionado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, porque desconoce la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a la cual, para liquidar las pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, deben tenerse en cuenta todo lo que hubiera devengado

durante el último año de servicio. Además, señala que mediante sentencia del 6 de julio de 20152 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, del artículo 8º del Decreto 4050 del 2008, que contempla el incentivo por desempeño grupal.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 14 de enero de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado (fl.44). 4.2. La Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.60), rindió informe a través del ponente de la providencia atacada. Solicitó negar el amparo. Indicó que el Tribunal confirmó lo resuelto por el Juzgado, toda vez que de las normas que contemplan el incentivo que reclama la actora en esta tutela, se deduce que no tiene vocación de permanencia y habitualidad, condiciones señaladas en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado para que un factor salarial pueda tenerse en cuenta para efectos de liquidación pensional. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.52-58) se pronunció a través del Gerente de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se ha materializado ninguna vía de hecho o

vulneración de derechos fundamentales en la providencia que se cuestiona. 4.4. Pese a haber sido notificado, el Juzgado vinculado como tercero no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2 Radicado 11001032500020110006700, CP. Luis Rafael Vergara Quintero.

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se

atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Correspondería a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de mayo de 20185, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo invoca la actora, por haber incurrido en un supuesto defecto por desconocimiento del precedente, al no haber incluido como factor salarial en la reliquidación pensional el incentivo de desempeño grupal y factor nacional.

Sin embargo, una vez revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se advierte que en el presente caso no se cumple el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, razón por la cual se procederá a despejar preliminarmente este aspecto. 3.2. La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, implica, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que la persona afectada haya agotado ante el Juez natural todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial a su alcance. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y

1. que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 El original de esta sentencia obra a fls.151-163 del expediente del proceso ordinario.

Notificada por correo electrónico el 4 de julio de 2018 (fl.164 ídem). De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Es más, reiteradamente ha dicho la jurisprudencia constitucional, que quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia6.

3.3. En el caso concreto no se cumple con este requisito, por lo siguiente: 3.3.1. La señora Nohora Dila Bermúdez Garcés, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a Colpensiones, proceso radicado con el No.2016-00649-00, y mediante sentencia del 8 de junio de 20177, dictada en la audiencia inicial, el Juzgado 50 Administrativo del Circuito de Bogota, accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, a título de restablecimiento del derecho, el Juzgado ordenó a Colpensiones reliquidarle su pensión de jubilación con todo lo devengado en el último año de servicio, pero no incluyó el incentivo de desempeño grupal y factor nacional. La decisión del Juzgado fue apelada por ambas partes. La señora Bermúdez, con el propósito que se incluyera como factor el mencionado incentivo8. Acto seguido a la culminación de la audiencia inicial en que se dictó fallo, el Juzgado, para cumplir lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 192 del CPACA9, convocó a las partes a audiencia de conciliación para el 28 de julio de 2017, y les advirtió que la asistencia era obligatoria so pena de declararse desierto los recursos interpuestos10. 6 Al respecto de pueden consultar las sentencia T-520 de 1992 y T-773 de 2008, entre otras. 7 Este fallo obra a fls.108-111 del expediente del proceso ordinario. 8 El escrito del recurso de apelación de la demandante obra a fls.119-120. 9 Dice el inciso 4º del artículo 192: “Cuando el fallo de primera instancia sea de

carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de La diligencia de conciliación consta en Acta del 28 de julio de 201711, y al no hacerse presente la demandante ni su apoderado, el despacho declaró desierto el recurso de apelación interpuesto. Por esto, no es cierta la afirmación que hace la actora en los hechos de la tutela, cuando afirma que el Juzgado concedió su recurso de apelación. La realidad es que solo concedió el interpuesto por Colpensiones que, a su vez, fue admitido por el Tribunal. 3.3.2. De lo dicho en precedencia, para esta Sala resulta claro que la omisión de la demandante, de no asistir a la audiencia de conciliación, derivó en que el recurso de apelación que interpuso hubiera sido declarado desierto, que es igual a no haberlo agotado. De ahí que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado ante el Juez natural de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. Así las cosas, resulta inútil acudir a la tutela cual si se tratara de una instancia nueva o alterna, con el propósito de resarcir los resultados perjudiciales causados por el propio descuido procesal. 3.4. En consecuencia, la presente tutela se declarará improcedente por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Nohora Dila Bermúdez Garcés, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”. 10 Ver reverso fl.111 expediente del proceso ordinario. 11 El original de esta Acta obra a fls.125-126 ídem.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero