CE-11001-03-15-000-2018-04651-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SUBSIDIO FAMILIAR - Beneficio económico que no opera de manera automática, su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo [E]l Tribunal, teniendo en cuenta los documentos aportados consideró que el actor tenía derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, no obstante, al no haberlo reclamado mientras estaba prestando servicio y, por ende, no haber sido devengada y reconocida dicha prestación, no es posible ordenar su inclusión dentro de la asignación de retiro, situación que evidencia que el Tribunal fundamentó su decisión, precisamente en tal material, lo que descarta la presunta existencia del defecto fáctico alegado.(…) con relación a la presunta existencia del defecto sustantivo, no puede ser de recibo para la Sala, teniendo en cuenta que los Despachos Judiciales accionados no actuaron caprichosamente ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. (…) De la normativa citada en precedencia se colige que, tal y como lo interpretaron los jueces de instancia, el subsidio familiar es un beneficio económico que no opera de manera automática, sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo, por lo que al ser la asignación de retiro una prestación reconocida sobre partidas computables devengadas, si el actor nunca percibió dicho emolumento, el mismo no puede ser tenido en cuenta en la liquidación de su asignación. (…) la Sala concluye, sin lugar

a dudas, que las sentencias judiciales aquí cuestionadas no adolecen de los defectos fáctico y sustantivo (…) y tampoco se le vulneró derecho fundamental alguno al actor, lo que impone denegar el amparo solicitado (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETOS 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)

Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04651-00(AC)

Actor: JULIO CESAR ASA BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION D Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la actora contra las sentencias de 6 de febrero y 28 de junio de 2018, proferidas por el Juzgado

Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá1 y la Sección SegundaSubsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radiación 11001-33-35-019-2017-00222-00, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de

justicia. I – ANTECEDENTES I.1.- La acción El señor JULIO CESAR ASA BOLAÑOS, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, promovió acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal debido a que, a su juicio, dichas entidades judiciales al proferir los fallos de primera y segunda instancia, vulneraron sus derechos fundamentales al negarle la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro. I.2.- Hechos Indicó que bajo el radicado núm. 20170003700 de 24 de enero de 2017 presentó un derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3, en el que solicitó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el cómputo de la partida “Subsidio Familiar” en un porcentaje del 62.5% de su asignación básica como soldado, de conformidad con lo establecido en la Ley 923 1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante CREMIL. de 30 de diciembre de 20044 y los artículos 5º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 20045 y 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20006. Señaló que mediante Oficio 0003582 de 6 de febrero de 2017 CREMIL le negó el reajuste solicitado, razón por la que promovió demanda contra dicha entidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al que le

correspondió el número único de radicación 11001-33-35-019-2017-00222-00. Afirmó que de dicho proceso conoció en primera instancia el Juzgado, que mediante sentencia de 6 de febrero de 2018 negó la pretensión 2.2 de la demanda relativa al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, sin tener en cuenta su situación fáctica y jurídica, las pruebas recaudadas dentro del proceso, como la Resolución 1307 de 19 de mayo de 2009, y el expediente administrativo allegado por la autoridad judicial accionada. Manifestó que inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro, la cual fue resuelta por el Tribunal mediante sentencia de 28 de junio de 2018, que confirmó la decisión del a quo. El Tribunal, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 6 de febrero de 2018, por el Juzgado Diecinueve del Circuito Judicial de Bogotá, que 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 5 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 6 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de

soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. dentro el proceso de la referencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en esta instancia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

[…]”. Finalmente, precisó que el Tribunal omitió realizar un análisis crítico de los argumentos expuestos en el recurso de apelación e incurrió en los defectos fáctico al no valorar las pruebas en las cuales se fundamentaba el recurso, procedimental por exceso de ritual manifiesto y falta de motivación. I.3. Pretensiones El actor solicitó en su escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, además que: “[…] se deje sin efectos el fallo proferido el 28 de junio de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARACASECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D”, dentro del proceso radicado 11001333501920170022200, en cuanto confirmó la sentencia parcial proferida el 6 de febrero de 2018 por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor ASA BOLAÑOS. Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARACA -SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D” emita un nuevo fallo en el que conceda la inclusión del subsidio familiar como

partida computable dentro de la asignación de retiro del señor JULIO

CESAR ASA BOLAÑOS […]”.

I.4. Defensa El Magistrado del Tribunal, rindió informe sobre los hechos de la tutela y solicitó que se declare su improcedencia. Señaló que en el presente asunto el actor aseguró que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que se pasó por alto el hecho probado de que había contraído matrimonio antes del servicio activo, lo que sin lugar a dudas lo hacía merecedor del subsidio familiar. Aclaró que dicha situación fáctica sí fue analizada en la providencia controvertida, frente a lo cual se concluyó que si bien del acto de reconocimiento pensional se extrae que el señor Asa Bolaños tiene esposa e hijos, no era dable acceder al reconocimiento del subsidio familiar debido a que según el Decreto 1794 de 2000, dicha prestación es un beneficio económico cuyo reconocimiento no opera de forma automática sino que debe ser solicitado por el interesado ante el Comando de Fuerza respectivo. Además, aseguró que aun cuando probablemente el actor haya tenido derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, al no estarlo percibiendo no podía ser incluido en la reliquidación, debido a que dicha prestación solo es reconocida sobre partidas computables efectivamente devengadas y reconocidas, por lo que no era posible incluir un emolumento no percibido. Por último, precisó que revisada la sentencia acusada no se observa la configuración de ninguno de los defectos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se

cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta

Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa

motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 6 de febrero y 28 de junio de 2018, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radiación 11001-33-35-019-2017-00222-00.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos fáctico, procedimental por exceso de ritual manifiesto y falta de motivación, al negarle la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro. La Sala advierte que, pese a que el actor indicó como defectos de las providencias atacadas el procedimental por exceso de ritual manifiesto y la falta de motivación, lo cierto es que sus argumentos se enmarcan en el defecto fáctico y sustantivo, por lo que el estudio se dirigirá a determinar su configuración, en caso de que el

amparo solicitado supere el estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En efecto, la Sala encuentra que los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplieron a cabalidad, razón por la que entrará a estudiar si en el presente caso las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo alegados por el accionante. En lo que respecta al defecto fáctico, el actor aseguró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en dicha vía de hecho por indebida valoración probatoria, toda vez que, a su juicio, las sentencias de primera y segunda instancia carecen de un análisis probatorio integral y sistemático, debido a que omitieron valorar en conjunto las pruebas obrantes en el proceso, tales como, la Resolución 1307 de 18 de mayo de 2009, por medio de la cual CREMIL le reconoció asignación de retiro y la copia del expediente administrativo donde se puede constatar que su estado civil es casado y que dicho documento fue dirigido al señor Comandante del Ejército Nacional el 2 de abril de 2009. Ahora bien, en la sentencia C-590 de 2005, citada en precedencia, la Corte Constitucional definió el defecto fáctico como aquel “que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. La Sala, entonces, a la luz de la citada definición de defecto fáctico procederá a analizar el contenido de la providencia de segunda instancia objeto de la presente acción.

El Tribunal, a través de la sentencia de 28 de junio de 2018, confirmó la decisión del a quo, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda y se negó lo pertinente al subsidio familiar, con fundamento en lo siguiente: “[…] De conformidad con los hechos narrados en la demanda, y la Hoja de Servicios No. 3-00016885374 de 6 de marzo de 2009, se tiene que el señor Julio Cesar Asa Bolaños, ingresó al Ejército Nacional el 6 de noviembre de 1987 en condición de soldado regular, luego pasó a ser soldado voluntario desde el 15 de julio de 1990, para posteriormente ser promovido a soldado profesional el 1º de noviembre de 2003 y retirado del servicio militar el día 4 de junio de 2009 (fl. 19) por haber cumplido los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 1307 de 18 de mayo de 2009, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 5 de junio de 2009 […]. Asimismo, el Tribunal señaló: “[…] De otro lado, el honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, tuvo la oportunidad de estudiar este trato diferenciado en relación con el “subsidio familiar” de los soldados profesionales y concluyó, que no existe una razón constitucionalmente válida que justifique que los Oficiales y Suboficiales si tengan el referido

emolumento como partida computable en sus asignaciones de retiro y los soldados profesionales no, razón por la cual consideró que a estos últimos, se le debe incluir el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, en virtud del derecho fundamental a la igualdad. […] La Sala comparte este criterio, por encontrarlo ajustado a los postulados de la Constitución de 1991, precisando que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la Republica le compete diseñar los regímenes pensionales de los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.3 del Decreto 4433 de 2004. No obstante lo anterior, advierte la Sala, que en el presente caso el demandante no devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, pues de la hoja de servicios que obra en el folio 19 del expediente no consta que se haya reconocido el referido emolumento, razón por la cual no es posible ordenar su inclusión. Ahora bien, el apoderado del demandante indica en el recurso de alzada, que el actor sí tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, dado a que pese a que en la hoja de servicio no aparece reconocido el mentado beneficio, en la Resolución No. 1307 de 18

de mayo de 2009, mediante la cual, se le reconoce la asignación de retiro, claramente se establece que el señor Asa Bolaños tiene esposa e hijos, razón por la cual, al tener derecho al subsidio familiar el mismo debe ser incluido. Considera la Sala, que no le asiste razón al demandante, por cuanto en primera medida, del Decreto 1794 de 2000, se desprende que el subsidio familiar es un beneficio económico respecto del cual, el interesado debe solicitar su reconocimiento al Comando de Fuerza respectivo, informando el cambio de su estado civil, es decir, que no opera de pleno derecho, sino a solicitud de parte, por lo que se concluye, que es probable que el señor Asa Bolaños haya tenido derecho de devengar el subsidio familiar en actividad, sin embargo, sino solicitó su reconocimiento no fue beneficiario del mismo. En segunda medida, se advierte que la asignación de retiro es una prestación reconocida sobre partidas computables efectivamente devengadas y reconocidas, sin que sea posible incluir un emolumento que no haya sido devengado, por lo que se concluye, que al no haber prueba que acredite que el subsidio familiar fue devengado en actividad, no es posible ordenar su inclusión, por lo que se confirmará la sentencia de instancia […] (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Lo referido anteriormente demuestra que la providencia objeto de tutela hizo alusión expresa al material probatorio allegado y recaudado en el expediente. En efecto, como se puede leer del texto transcrito, el Tribunal, teniendo en cuenta los documentos aportados consideró que el actor tenía derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, no obstante, al no haberlo reclamado mientras

estaba prestando servicio y, por ende, no haber sido devengada y reconocida dicha prestación, no es posible ordenar su inclusión dentro de la asignación de retiro, situación que evidencia que el Tribunal fundamentó su decisión, precisamente en tal material, lo que descarta la presunta existencia del defecto fáctico alegado. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que en las providencias objeto de tutela en ningún momento se cuestionó si el actor tenía o no derecho a devengar la mencionada prestación. Por el contrario, se explicó que aún si tuviera el derecho, al no haberlo reclamado cuando se encontraba activo, no puede pretender que se tenga en cuenta al momento de la liquidación de su asignación de retiro. Es evidente que las autoridades judiciales accionadas, valoraron en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de estas hubiese sido diferente al pretendido por el accionante, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera. En este sentido se ha pronunciado la misma Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “4.4 Por otra parte, la Sala considera que la simple discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio no constituye por sí misma defecto fáctico que amerite dejar sin efecto la decisión a través del amparo constitucional, pues ello sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en detrimento del principio de autonomía judicial. Frente a interpretaciones diversas

y razonables, el juez del conocimiento debe determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural. Por esta razón la Sala insiste en que la tutela en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria arbitrariedad. En otros términos, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia...”.7 Por otro lado, con relación a la presunta existencia del defecto sustantivo, no puede ser de recibo para la Sala, teniendo en cuenta que los Despachos Judiciales accionados no actuaron caprichosamente ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Todo lo contrario, de la lectura de la sentencia de segunda instancia controvertida, se colige que el Tribunal realizó un estudio de los argumentos planteados por el actor y aplicó las normas y la Jurisprudencia correspondiente al caso, con base en lo cual determinó que el accionante no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar en su

asignación de retiro, toda vez que dicha prestación económica no fue reclamada ni devengada durante el tiempo que estuvo activo. Cabe señalar que el defecto material o sustantivo, se presenta cuando “(…) se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. De lo anterior se advierte que la actuación procesal surtida por el Tribunal, la cual confirmaba la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado, no fue 7 Sentencia SU 400 de 2012. Sala Plena Corte Constitucional. Magistrado Ponente

Doctora: ADRIANA M. GUILLÉN ARANGO. 8 Sentencia T-522/01. basada en normas inexistentes e inconstitucionales, debido a que se fundamentó en lo establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, normativa aplicable al caso concreto y los que en sus artículos 11 y 5º, respectivamente, establecen lo siguiente: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” (Negrilla y subraya fuera de texto). “ARTICULO 5º. Cómputo de la partida del subsidio familiar.

Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía”. De la normativa citada en precedencia se colige que, tal y como lo interpretaron los jueces de instancia, el subsidio familiar es un beneficio económico que no opera de manera automática, sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo, por lo que al ser la asignación de retiro una prestación reconocida sobre partidas computables devengadas, si el actor nunca percibió dicho emolumento, el mismo no puede ser tenido en cuenta en la liquidación de su asignación. Ahora bien, frente al argumento del accionante relativo a que se desconoció lo establecido en el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004, que prevé que el subsidio familiar puede ser incluido en cualquier tiempo como factor de liquidación, la Sala advierte que dicho argumento no puede ser de recibo, comoquiera que de la lectura de la norma se indica claramente q