CE-11001-03-15-000-2018-04651-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de asignación de retiro / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / IMPOSIBILIDAD DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIROCuando no se encuentra reconocido a la fecha de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Respecto del [defecto sustantivo alegado] (…) el accionante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció lo previsto en el inciso segundo del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 5 del Decreto Ley 4433 de

2004. Aseguró que a partir de las referidas normas es dable concluir que “(…) se encontraba habilitado para solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, con la única condición de que su consolidación haya sido anterior al retiro”. Igualmente, en el escrito de alzada señaló que la Sección Primera efectuó una lectura equivocada y limitada del artículo 5 del Decreto Ley 4433, toda vez que se puede extraer de dicha norma que allí se habla de “inclusión” de la partida del subsidio familiar, ello se refiere a algo que no está reconocido, más exactamente significa "poner una cosa en el interior de otra" (…) Esta Sección considera que le asiste razón al actor en cuanto a que la Sección Primera de esta Corporación efectuó una lectura limitada del citado artículo, pues efectivamente presupone el escenario de la

inclusión de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro, es decir, no solo contempla el caso en que estando activo el interesado hubiese devengado el mencionado emolumento y este se hubiera reconocido con un valor equivocado (…) pero podría ser que por algún motivo, pese a que el soldado haya devengado el referido emolumento, este no haya sido incluido en su asignación de retiro y tal inclusión puede ser solicitada en cualquier tiempo. No obstante lo anterior, tal consideración no implica que el tribunal demandado haya incurrido en un defecto sustantivo, pues tal artículo debe leerse en armonía con el artículo 13 del mismo decreto (…) que establece que la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales se liquidarán sobre varias partidas, entre estas el “subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Por lo cual, si bien es cierto que se podría solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación para la respectiva asignación de retiro, tal inclusión presupone necesariamente que el subsidio familiar se encuentre reconocido a la fecha de retiro, situación que no ocurrió en el caso del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 161 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04651-01(AC)

Actor: JULIO CESAR ASA BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 14 de enero de 2019, por medio de la cual la Sección Primera de esta Corporación negó el amparo constitucional.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Julio Cesar Asa Bolaños, mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 2018 y actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Dicha garantías las consideró vulneradas por las referidas autoridades judiciales, con ocasión de las sentencias de 6 de febrero y 28 de junio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda1 y que confirmó la referida decisión, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radiación 11001-33-35-019-2017-00222-01 que adelantó el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El 24 de enero de 2017, el actor presentó un derecho de petición ante la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en el que solicitó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el cómputo de la partida “Subsidio Familiar” en un porcentaje del 62.5% de su asignación básica como soldado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 y los artículos 5º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 y 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 . Por medio de Oficio 0003582 de 6 de febrero de 2017 CREMIL le negó el reajuste solicitado, motivo por el cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Pretensión relativa al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante providencia de 6 de febrero de 2018 negó la pretensión relativa al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que en fallo de 28 de junio de 2018, confirmó la decisión del a quo. Como sustento de su providencia, el ad quem indicó: “(…) en el presente caso el demandante no devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, pues de la hoja de servicios que obra en el folio 19 del expediente no consta que se haya reconocido el referido

emolumento, razón por la cual no es posible ordenar su inclusión”. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en defecto fáctico, sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto. Frente al primero, indicó que los falladores omitieron valorar las pruebas obrantes en el proceso, como lo son:  La Resolución 1307 de 19 de mayo de 2009, por medio de la cual CREMIL reconoce la asignación de retiro del actor pues del documento se evidencia que la referida caja certifica que el señor Asa Bolaños desde el 5 de agosto de 2008 se encuentra casado, “(…) razón por la cual era beneficiario del factor salarial subsidio familiar”.  El expediente administrativo allegado por la autoridad judicial accionada, donde se puede constatar “(…) a folio 74 copia del documento formato No. 5 por medio del cual [el] [accionante] indica que su estado civil es casado, documento dirigido al señor Comandante del Ejército Nacional el día 2 de abril de 2009, a folio 74 vuelto, 75 y 76 aparece respectivamente copia del registro civil de matrimonio”. Respecto del segundo defecto, manifestó que los jueces de instancia desconocieron lo previsto en el inciso segundo del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 5 del Decreto Ley 4433 de 2004. Aseguró que a partir de las referidas normas es dable concluir que “(…) se encontraba habilitado para solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como

partida computable de su asignación de retiro, con la única condición de que su consolidación haya sido anterior al retiro”. Finalmente, alegó la existencia de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que el tribunal demandado negó un derecho sustancial por darle prioridad a trámites administrativos, como lo son solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en actividad y haber devengado en actividad el subsidio familiar para poder computarlo en la asignación de retiro. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito al Honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor JULIO CESAR ASA BOLAÑOS y en consecuencia se deje sin efectos el fallo proferido el 28 de junio de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARACA -SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D”, dentro del proceso radicado 11001333501920170022200, en cuanto confirmó la sentencia parcial proferida el 6 de febrero de 2018 por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor ASA BOLAÑOS. Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARACASECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D” emita un nuevo fallo en el que conceda la

inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del señor JULIO CESAR ASA BOLAÑOS”2. 1.5. Trámite de la acción Por medio de auto del 16 de enero de 20193, la Sección Primera de esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar al Juez Diecinueve Administrativo de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”. Igualmente, ordenó la vinculación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, como tercero interesado en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 30 de enero de 2019, el Magistrado Ponente de la decisión atacada indicó que la situación fáctica puesta de presente en el escrito de tutela sí fue analizada en la providencia controvertida. Explicó que si bien del acto de reconocimiento pensional se extrae que el señor Asa Bolaños tiene esposa e hijos, no era dable acceder al reconocimiento del subsidio familiar en atención a que según el Decreto 1794 de 2000, dicha prestación es un beneficio económico cuyo reconocimiento no opera de forma automática sino que debe ser solicitado por el interesado ante el Comando de Fuerza respectivo. Precisó que aun cuando probablemente el peticionario haya tenido derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, al no estarlo percibiendo no podía ser 2 Folios 16 y 17. 3 Folios 20 y 21. incluido en la reliquidación, debido a que dicha prestación solo es reconocida

sobre partidas computables efectivamente devengadas y reconocidas, por lo que no era posible incluir un emolumento no percibido. 1.6.2. El Juez Diecinueve Administrativo de Bogotá y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pese a que fueron debidamente notificados del auto admisorio del proceso, guardaron silencio. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 14 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Frente al defecto fáctico alegado, indicó que la sentencia objeto de tutela hizo alusión expresa al material probatorio allegado y recaudado en el expediente, pues el tribunal demandado consideró que el actor “(…) tenía derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, no obstante, al no haberlo reclamado mientras estaba prestando servicio y, por ende, no haber sido devengada y reconocida dicha prestación, no es posible ordenar su inclusión dentro de la asignación de retiro, situación que evidencia que el Tribunal fundamentó su decisión, precisamente en tal material, lo que descarta la presunta existencia del defecto fáctico alegado”. Frente al defecto sustantivo, explicó que las autoridades judiciales accionadas no actuaron caprichosamente ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso, toda vez que de la lectura de la sentencia de segunda instancia controvertida, se evidencia que el tribunal realizó un estudio de los argumentos planteados por el actor y aplicó las normas y la jurisprudencia correspondiente al caso, con base en lo cual determinó que el accionante no tiene

derecho a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, puesto que dicha prestación económica no fue reclamada ni devengada durante el tiempo que estuvo activo. Resaltó que el tribunal demandado fundamentó su decisión precisamente en lo establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, artículos 11 y 5, respectivamente, de los cuales se “(…) colige que, tal y como lo interpretaron los jueces de instancia, el subsidio familiar es un beneficio económico que no opera de manera automática, sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo, por lo que al ser la asignación de retiro una prestación reconocida sobre partidas computables devengadas, si el actor nunca percibió dicho emolumento, el mismo no puede ser tenido en cuenta en la liquidación de su asignación”. Finalmente, frente al argumento del actor relativo a que se desconoció lo establecido en el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, que prevé que el subsidio familiar puede ser incluido en cualquier tiempo como factor de liquidación, advirtió que dicho argumento no puede ser de recibo, comoquiera que de la lectura de la norma se indica claramente que hay lugar a tal inclusión en cualquier tiempo sólo en los casos en los que “se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía”, es decir, en el caso en que estando activo hubiese devengado el mencionado emolumento y este se hubiera reconocido con un valor equivocado. 1.8. Impugnación Con escrito presentado oportunamente el 28 de febrero de 20194, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela, al igual que efectuó las siguientes consideraciones frente a la decisión del a quo constitucional:  La Sección Primera efectuó una lectura equivocada y limitada del artículo 50 del Decreto 4433, toda vez que se puede extraer de dicha norma que allí se habla de “inclusión” de la partida del subsidio familiar, ello se refiere a algo que no está reconocido, más exactamente significa "poner una cosa en el interior de otra", razón por la cual es claro que dicho artículo se debe interpretar así: “Cuando se refiere a la inclusión, se debe entender que va dirigido para aquel personal que no se le incluyó o reconoció la partida del subsidio familiar teniendo derecho a él. Por otro lado, cuando se refiere al aumento, disminución o extinción, se debe entender que va dirigido para aquel personal que si traía un porcentaje reconocido o incluido en la asignación de retiro por concepto de subsidio familiar pero que era diferente al que legalmente le correspondía”.  Con la documentación que obraba en el expediente administrativo era posible el reconocimiento del subsidio familiar, teniendo en cuenta el procedimiento oficioso que establece el artículo 15 del Decreto 1794 del 2000, aspecto este que el juez constitucional omitió. Adicionalmente, el accionante sí comunico el cambio de estado civil como se puede evidenciar a folio 74 y vuelto, folio 75 y 76 del expediente administrativo allegado por la entidad como elemento probatorio, “(…) sin embargo no existe prueba alguna en este expediente de que dicha petición haya sido resuelta por la entidad, razón por la cual es claro que la omisión de falta de respuesta por

parte del Ejército Nacional no es una justificación válida para desconocer el derecho reclamado”.  No existió pronunciamiento alguno frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el cual es evidente en atención a que el tribunal demandado negó un derecho sustancial por darle prioridad a trámites administrativos

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 14 de enero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 4 El fallo de primera instancia fue notificado el 25 de febrero de 2019 (folio 45). 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 14 de enero de 2019, que negó las pretensiones de la demanda de tutela.

Para el efecto, se estudiará: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y de ser superados iii) el estudio del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos

que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales 5 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la

acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los

requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se estiman vulnerados. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-019-2017-00222-01. Respecto al requisito de inmediatez, la decisión cuestionada fue expedida el 28 de junio de 2018 y la tutela se presentó el 12 de diciembre del mismo año, por lo cual, sin necesidad de efectuar la contabilización del tiempo trascurrido desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia, es evidente que la acción constitucional se interpuso en un tiempo razonable. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios y los cargos planteados por la parte actora no encajan dentro de las causales que hacen procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la

Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo. 2.5. Caso concreto A juicio de la parte actora las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en defecto fáctico, sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto. El juez a quo de tutela negó las pretensiones. Frente al defecto fáctico alegado, indicó que la sentencia objeto de tutela hizo alusión expresa al material probatorio allegado y recaudado en el expediente, pues el tribunal demandado consideró que el actor “(…) tenía derecho a devengar el subsidio familiar en actividad, no obstante, al no haberlo reclamado mientras estaba prestando servicio y, por ende, no haber sido devengada y reconocida dicha prestación, no es posible ordenar su inclusión dentro de la asignación de retiro, situación que evidencia que el Tribunal fundamentó su decisión, precisamente en tal material, lo que descarta la presunta existencia del defecto fáctico alegado”. Frente al defecto sustantivo, explicó que las autoridades judiciales accionadas no actuaron caprichosamente ni aplicaron normas diferentes a las correspondientes en el presente caso, toda vez que de la lectura de la sentencia de segunda instancia controvertida, se evidencia que el Tribunal realizó un estudio de los argumentos planteados por el actor y aplicó las normas y la jurisprudencia correspondiente al caso, con base en lo cual determinó que el accionante no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, puesto que dicha prestación económica no fue reclamada ni devengada durante el tiempo que

estuvo activo. En el escrito de alzada, la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio, haciendo especial énfasis en que:  La Sección Primera efectuó una lectura equivocada y limitada del artículo 50 del Decreto 4433, toda vez que se puede extraer de dicha norma que allí se habla de “inclusión” de la partida del subsidio familiar, ello se refiere a algo que no está reconocido, más exactamente significa "poner una cosa en el interior de otra".  Con la documentación que obraba en el expediente administrativo era posible el reconocimiento del subsidio familiar, teniendo en cuenta el procedimiento oficioso que establece el artículo 15 del Decreto 1794 del 2000, aspecto este que el juez constitucional omitió. Adicionalmente, el accionante sí comunico el cambio de estado civil como se puede evidenciar a folio 74 y vuelto, folio 75 y 76 del expediente administrativo allegado por la entidad como elemento probatorio, “(…) sin embargo no existe prueba alguna en este expediente de que dicha petición haya sido resuelta por la entidad, razón por la cual es claro que la omisión de falta de respuesta por parte del Ejército Nacional no es una justificación válida para desconocer el derecho reclamado”.  No existió pronunciamiento alguno frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el cual es evidente en atención a que el tribunal demandado negó un derecho sustancial por darle prioridad a trámites administrativos. Así las cosas, esta Sala advierte que el tribunal accionado, en la sentencia de 28 de junio de 2018, determinó lo siguiente: “(…) el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los

miembros de la Fuerza Pública, no estableció el subsidio familiar, devengado por los soldados profesionales, como partida computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en artículo 13.1.7 ibídem. En efecto dispone el artículo 13 de la norma ibídem señala: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia se liquidarán según corresponda en cada caso sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 10 del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes revistos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que e