CE-11001-03-15-000-2018-04653-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reliquidación de pensión de jubilación / DEFECTO SUSTANTIVO - Por aplicación del régimen de transición / DECISIÓN FUNDADA EN UNA NORMA - Que no rige para el caso concreto Corresponde a la Sala determinar de conformidad con la demanda de tutela si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo, al haber negado la reliquidación de la pensión de jubilación del [tutelante], al aplicarle el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) Esta Sección es respetuosa de la autonomía de las autoridades judiciales y, por tanto, de los márgenes y las estrategias que puede implementar un juez al momento de resolver un conflicto. (…) Sin embargo, en este caso es evidente que a pesar de que al titular de la pensión no le aplican las disposiciones normativas que se establecieron en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el caso fue decidido con fundamento en sentencias que hacen una interpretación que se restringe a dicho marco jurídico. Esto permite deducir que en el asunto sí se presentó un defecto sustantivo en la medida en que al [accionante] le fue negada la reliquidación de su pensión con fundamento en una tesis jurídica que está sustentada en una norma que no regula el caso. Así las cosas, atendiendo que no se evidencia ninguna razón que justifique la aplicación de las tesis jurisprudenciales establecidas por esta Corporación, en las sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, así como las

proferidas por la Corte Constitucional identificadas con los número SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y SU 023 de 2018, en las que hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dejará sin efectos el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima del 22 de noviembre de 2018, y se ordenará que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión se adopte una nueva providencia, con fundamento en los parámetros expuestos en este proveído.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. Sin medio magnético disponible a la fecha

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04653-00(AC)

Actor: POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la tutela presentada por el señor POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA, en nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 12 de diciembre de 20181, el señor POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA presentó, por intermedio de apoderado, acción de tutela en contra del

Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, en consonancia con el principio de favorabilidad pensional. Consideró vulnerados dicho derechos por parte del Tribunal accionado, al proferir fallo el 22 de noviembre de 2018, que revocó la sentencia dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Ibagué del 20 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2017-00097 para en su lugar negar las prestaciones de la acción. En su sentir, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al decidir con base en normas no aplicables al caso, fundamentándose en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sin tener en cuenta que él no es beneficiario del régimen de transición contemplado en la ley 100 del 1993.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. El actor nació el 3 de noviembre de 1937, prestó sus servicios al Estado en el Ministerio de Educación Nacional en el cargo pagador almacenista desde el 16 de octubre de 1969, adquiriendo su estatus pensional el 5 de octubre de 1993. 2.2. CAJANAL E.I.C.E. le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 013570 del 16 de diciembre de 1994, con efectos fiscales desde el 1º de enero de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio, y especificó que las normas aplicables al caso eran las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 62 de 1985 así

como los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 01 de 1984. El actor en varias oportunidades solicitó la reliquidación en la que se incluyera la totalidad de factores salariales devengados, lo cual fue resuelto de forma negativa por la UGPP mediante las Resoluciones No. RDP 024795 del 19 de junio de 2015, No. 034432 del 21 de agosto de 2015 y No. RDP 038935 del 22 de septiembre de

2015. 2.2. El tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en la que solicitó la anulación de los actos administrativos, a través de los cuales se negó la reliquidación de su pensión, por considerar que no 1 Fls. 1. se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que devengó, durante el último de año de servicios, desconociendo el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. 2.3. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 20 abril de 20172 declaró la nulidad de las resoluciones atacadas y ordenó a la UGPP reliquidar la mesada pensional del actor “en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, con inclusión de los factores salariales en la proporción legal correspondiente” y declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad por lo que ordenó pagar a partir del 24 de febrero de 2012.

2.4. Apelada la decisión anterior por parte de la UGPP, el Tribunal Administrativo del Tolima, con sentencia del 22 de noviembre de 20183, revocó el fallo de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones, al encontrar ajustados a derecho los actos administrativos acusados, en cuanto a que según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante al ser beneficiario del régimen de transición no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional en los términos pretendidos, toda vez que ello debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, sobre el tema, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

3. Fundamentos de la acción El apoderado del tutelante alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta que el actor, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 ya tenía más de 15 años de servicio y cuando entró en vigencia la Ley 100 de 19934 ya se había pensionado como quiera que adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 1993 y CAJANAL lo pensionó mediante Resolución No. 013570 del 17 de diciembre de 1994, con efecto fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Señaló que el accionado no tuvo en cuenta que al actor no le es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado puesto que no es beneficiario del régimen de transición.

Manifestó que se configuró un defecto sustantivo puesto que la sentencia acusada se dictó con base en normas que no se aplican al caso, por cuanto el actor, cumplió los requisitos para la pensión antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993. 2 Fls. 113 – 116 Expediente en préstamo. 3 Fls. 152-162 del expediente en préstamo. 4 ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: «1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho a la igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros, donde por vía de hecho.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia del 22 de noviembre de 2018, que REVOCÓ la sentencia del 20 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del circuito de Ibagué y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación

de la pensión del accionante, confirmando el fallo de primera instancia».5

5. Trámite Mediante auto del 14 de diciembre de 20186, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al demandante, al Tribunal Administrativo del Tolima, como demandado; así como al Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué y a la UGPP, como terceros interesados al ser el juez que profirió la sentencia de primera instancia y la parte demandada dentro del proceso ordinario, otorgándoles el término de 3 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio.

Remitidas las comunicaciones del caso, se dieron las siguientes intervenciones:7 5.1. La UGPP Señaló que el actor adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 1993, pero que no evidencia un perjuicio irremediable o una afectación al mínimo vital pues sus derecho se encuentran protegidos gracias al pago mensual de su pensión, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción,8 por un lado, debido a que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez, en el que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariares diferentes a los señalados en la norma, acorde con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y la SU-395 del 22 de junio de 2017 y el Auto

229 del 10 de mayo de 2017, así como en las sentencias T-039 de 2017 y T-661 de 2018 y, por el otro, la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. 5 Folio 18 6 Folios 21-22. 7 Folios 23-27.. 8 Folios 36-58. Finalmente, requirió que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por el accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello se ordene el archivo del presente expediente constitucional. 5.2. El Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué guardaron silencio pese a que fueron debidamente notificados.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, esta Sección es competente para resolver el presente asunto.

2. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar de conformidad con la demanda de tutela si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo, al haber negado la reliquidación de la pensión de jubilación del señor POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA, al aplicarle el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver esa cuestión, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) se analizará el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté 9 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos

ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado y la iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 11 Ídem. 12 Entre otras en T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

4. Análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela ya que las providencias que se atacan fueron dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor en contra de la UGPP. 4.2. Frente al estudio del requisito relativo a la inmediatez, se observa que la

sentencia censurada fue proferida el 22 de noviembre de 2018 y la tutela fue presentada el 12 de diciembre del mismo año, es decir, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, se evidencia que el amparo fue presentado dentro de un término razonable conforme al plazo concretado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. 4.3. En lo que se refiere al requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad es notable que la parte actora adelantó el proceso agotando los mecanismos judiciales ordinarios que tenía a su disposición y que contra la providencia cuestionada no proceden más recursos ordinarios o extraordinarios teniendo en cuenta los cargos alegados en la demanda.

5. Caso concreto En síntesis la parte actora considera que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por que la sentencia acusada se dictó con base en normas que no se aplican al caso, por cuanto el tutelante, cumplió los requisitos para la pensión antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993.

Evidencia la Sala que la sentencia del 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Tolima sintetizó el problema jurídico del proceso ordinario en los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo del Tolima absolverá el problema jurídico encaminado a determinar la legalidad de la Sentencia del 20 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones, en el entendido que al encontrarse el

actor en el régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, considera que se encuentra establecido que la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP no aplicó en su integridad el régimen pensional anterior, porque no incluyó las diferencias de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales hayan sido efectivamente devengados por el demandante en el último año de servicios, esto es prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad”14 13 Exp. número 11001-03-15-000-2012-02201-01, actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Folio 154 reverso. Posteriormente el Tribunal señaló “teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen anterior en lo atinente al tiempo de servicio, monto de la pensión y edad, pero no para el cómputo de la base salarial a tener en cuanta en efectos pensionales, pues para estos efectos, le es aplicable el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994”. Ahora bien, para interpretar los componentes de esa norma el Tribunal tuvo en cuenta tanto las sentencias de unificación de esta Corporación, dictadas el 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, así como las proferidas por la Corte

Constitucional identificadas con los número SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y SU 023 de 2018. Es evidente que el Tribunal consideró que el actor hacía parte del régimen de transición por lo que le aplicó lo dispuesto por dichas Corporaciones sobre el tema. Lo anterior, sin percatarse que el actor adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 1993 y empezó a disfrutar de su pensión de jubilación desde el 1º de enero de 1994, tiempo antes de que se aplicara lo establecido en la Ley 100, quien en su artículo 151 precisó: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1º de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” (Negrillas por fuera del texto). Esta Sección es respetuosa de la autonomía de las autoridades judiciales y, por tanto, de los márgenes y las estrategias que puede implementar un juez al momento de resolver un conflicto. Una de las herramientas de las que se puede valer cuando la ley no sea suficiente para ello, es la posibilidad de acudir a la jurisprudencia o a los principios generales del derecho (art. 230 Superior).

Sin embargo, en este caso es evidente que a pesar de que al titular de la pensión no le aplican las disposiciones normativas que se establecieron en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el caso fue decidido con fundamento en sentencias que hacen una interpretación que se restringe a dicho marco jurídico. Esto permite deducir que en el asunto sí se presentó un defecto sustantivo en la medida en que al señor POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA le fue negada la reliquidación de su pensión con fundamento en una tesis jurídica que está sustentada en una norma que no regula el caso15. Adicional a esto, es decir, al hecho de que la Ley 100 de 1993 no sería la norma aplicable para determinar los componentes pensionales en este caso teniendo en 15 Al actor se le aplicó las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 62 de 1985 así como los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 01 de 1984. cuenta la fecha en la adquirió su estatus pensional, el Tribunal no justificó o explicó por qué se hace necesario tener en cuenta las sentencias que hacen referencia al régimen de transición. Ahora bien, sin perjuicio de ello la Sala aclara que no corresponde al juez de tutela definir y menos imponer el marco normativo del caso. Corresponderá al Tribunal efectuar un análisis más cuidadoso de las normas y la jurisprudencia que determinan el monto de la pensión de jubilación dentro de este asunto, teniendo en cuenta que la prestación se consolidó antes de entrar en vigencia la Ley 100

de 1993, esto es 1º de abril de 1994 dado que el estatus pensional fue adquirido el 5 de octubre de 1993. Así las cosas, atendiendo que no se evidencia ninguna razón que justifique la aplicación de las tesis jurisprudenciales establecidas por esta Corporación, en las sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, así como las proferidas por la Corte Constitucional identificadas con los número SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y SU 023 de 2018, en las que hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dejará sin efectos el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima del 22 de noviembre de 2018, y se ordenará que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión se adopte una nueva providencia, con fundamento en los parámetros expuestos en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONCEDER la protección del derecho al debido proceso invocado por el señor POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA. Como consecuencia, dejar sin efectos el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima del 22 de noviembre de 2018, y ordenar que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión se adopte una nueva providencia teniendo en cuenta los argumentos del presente fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en

el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado Salva voto