CE-11001-03-15-000-2018-04653-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado La Sala examinará la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el accionante, al dilucidar si el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en «defecto sustantivo» por indebida aplicación normativa y jurisprudencial, al resolver sobre la reliquidación pensional. (…) En el caso, luego de realizar el estudio respectivo, el Tribunal dejó claro que se apartaba del criterio de interpretación sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010, que había sido aplicado a quienes pretendían la reliquidación de la pensión de acuerdo con todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre ellos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones, para dar aplicación a lo referido por la Corte Constitucional. En las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras, la Corte Constitucional (i) resaltó la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el Constituyente en el Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, en el que introdujo como regla para la liquidación de las pensiones «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada

persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y (ii) dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. Al estudiar la solicitud de reliquidación pensional del [actor], el Tribunal consideró aplicable la transición prevista en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que al analizar el asunto en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, trajo a colación las interpretaciones que en la materia ha presentado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional y a partir de ello, concluyó que el criterio a aplicar se plasmó en la ratio decidendi de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. (…) De manera que la decisión adoptada por el Tribunal accionado no comporta para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho, pues al ser analizado el asunto en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional [que fue el objeto sobre el cual se fundó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho] el Tribunal tomó de referente la interpretación que en su criterio y fundado en su autonomía judicial, encontró ajustada a la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04653-01(AC)

Actor: POMPILIO VÁSQUEZ GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la impugnación formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso.

1. La acción de tutela El señor Pompilio Vásquez García, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.1. Pretensiones Primera: tutelar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como al principio de favorabilidad en materia laboral.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-33-012-2017-00097-00.

Tercera: en su lugar, ordenar al Tribunal proferir una sentencia de reemplazo, en la que se acceda a las pretensiones de reliquidación pensional. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Pompilio Vásquez García promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, en la que solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios.

El Juzgado Doce Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 20 de abril de

2018, accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de sentencia del 22 de noviembre de 2018, revocó la decisión y en su lugar, negó las pretensiones. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la constitución, pues pese a realizar un extenso análisis del régimen aplicable a servidores públicos, se olvidó analizar en su caso, que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, ya tenía más de 15 años de servicios, y que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ya se había pensionado. Lo anterior, por cuanto Cajanal lo pensionó mediante Resolución n.º 13570 del 17 de diciembre de 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, y que dicho acto quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. 1.4. Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de auto del 14 de diciembre de 2018, admitió la acción de tutela y en consecuencia, ordenó: (i) notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, como demandados y, (ii) comunicar al juez Doce Administrativo Oral de Ibagué y al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, como terceros interesados, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales UGPP, por intermedio del subdirector de defensa judicial pensional Salvador Ramirez López, solicita declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. Advierte que la decisión del Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía razón a la reliquidación pensional. Señala que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios, encontrándose por tanto inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36, por lo que la liquidación de la prestación se ciñe a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación presentada en la materia por la Corte Constitucional, recientemente acogida por el Consejo de Estado, a partir de la cuales se ha sostenido que el IBL no es un asunto sometido a transición. Concluye que el accionante no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley. 1.5.2. El Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Doce Administrativo Oral de Ibagué, dejaron transcurrir en silencio el término de traslado otorgado en la admisión de la demanda. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 14 de febrero de

2019, concedió la protección del derecho al debido proceso invocado por el señor Pompilio Vásquez García y en consecuencia, dejó sin efectos el fallo del 22 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y ordenó, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión, adoptar una nueva providencia teniendo en cuenta los argumentos del fallo de tutela. Encontró que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo, al considerar que el demandante hacía parte del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y con fundamento en ello tuvo en cuenta las sentencias de unificación dictadas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, sin percatarse de que el señor Pompilio Vásquez adquirió su estatus pensional el 5 de octubre de 1993 y que empezó a disfrutar de su pensión de jubilación desde el 1º de enero de 1994, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Advirtió que aunque la Ley 100 de 1993, no es la norma aplicable para determinar los componentes pensionales, dada la fecha en que el demandante adquirió su estatus pensional, lo cierto es que el Tribunal no justificó el por qué se hacía necesario tener en cuenta las sentencias que hacen referencia al régimen de transición, de manera que le correspondía realizar un análisis más cuidadoso de las normas y jurisprudencia que determinan el monto de la pensión de jubilación del señor Pompilio Vásquez García. 1.7. Impugnación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, por intermedio del director jurídico de la entidad, señor Carlos

Eduardo Umaña Lizarazo, impugna el fallo de tutela de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta su desacuerdo con la decisión de tutela, pues si bien es cierto en el reconocimiento pensional no se debe tener en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que el estatus pensional se adquirió con anterioridad a la vigencia de la norma, lo cierto es que en materia de factores salariales a aplicar en el ingreso base de liquidación, no son los contenidos en el Decreto 1045 de 1978, como lo quiere hacer ver el accionante, sino los establecidos en la Ley 62 de 1985, tal como lo indicaron los distintos actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, por lo que la prestación está liquidada conforme a derecho, esto es, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales de la Ley 62 de 1985.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico De encontrar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala examinará la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el accionante, al dilucidar si el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en «defecto sustantivo» por indebida aplicación normativa y jurisprudencial, al resolver sobre la reliquidación pensional. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como

mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la

parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La Sala encuentra probados del expediente de tutela los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución n.º 13570 del 16 de diciembre de 1994, Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Pompilio Vásquez García, efectiva a partir del 1º de enero de 1994, condicionada al retiro definitiva del servicio (f.101), y reliquidada mediante las Resoluciones n.º 22702 del 19 de noviembre de 1997 y nº. 19498 del 22 de julio de 2002, teniendo en cuenta la fecha en que se demostró el retiro del servicio, 30 de junio de 1996 y conforme a la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985 (f.101 vto).

2. Por medio de Oficio n.º 2015-514-041722-2 del 24 de febrero de 2015, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (f.101).

3. A través de Resolución RDP 24795 del 19 de junio de 2015, la UGPP negó la

reliquidación de la pensión de vejez del señor Pompilio Vásquez García, al advertir que la reliquidación efectuada tuvo en cuenta todos los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985. (ff.101-102)

4. Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante las Resoluciones RDP 34432 del 21 de agosto de 2015 y RDP 38935 del 22 de septiembre de 2015, en el sentido de confirmar lo resuelto (ff.103-106).

5. El señor Pompilio Vásquez García promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, a fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron la reliquidación de su pensión de vejez, y a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación y pago equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicios, a partir del 1º de marzo de 2003 (f.13).

6. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de sentencia del 20 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Concluyó que al demandante le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, y que por tanto, en materia de factores salariales a tener en cuenta, debía acogerse la tesis jurisprudencial prevista por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (ff.13-16).

7. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el actor: (i) era beneficiario del 4 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ). régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; y, (ii) que por tanto en materia de factores salariales le era aplicable la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 (ff.212). 2.5. Examen de los requisitos de «procedencia de la acción» La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la

acción de tutela, puesto que: (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 22 de noviembre de 2018 (ff.2-12), y la acción de

tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2018 (f.1), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación5 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos», con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela». En tal sentido, la Sala procederá a efectuar el estudio de procedibilidad del amparo de tutela invocado, que de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda involucran la existencia de un defecto sustantivo. 2.6. Estudio de «procedibilidad del amparo de tutela» invocado Se invoca en el caso la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que se estiman vulnerados con la providencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-33-012-2017-0009701. 5 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis

meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. En esta providencia, el juzgador resolvió la solicitud de reliquidación pensional del señor Pompilio Vásquez García, bajo el considerando de: (i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, (ii) que en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación se debía dar aplicación a la interpretación normativa sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. En juez de tutela de primera instancia encontró configurada la existencia de un defecto sustantivo, luego de evidenciar que el estatus pensional del señor Pompilio Vásquez García se adquirió el 5 de octubre de 1993 y que por tanto, la prestación se había consolidado antes del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en el caso eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. Advierte la UGPP dentro de su escrito de impugnación, que si bien es cierto en el reconocimiento pensional no se debe tener en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la prestación está liquidada conforme a derecho, esto es, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales

señalados en la Ley 62 de 1985, por lo que solicita revocar la decisión de tutela de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Pues bien, en palabras de la Corte Constitucional, el operador jurídico incurre en «defecto sustantivo» cuando: (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. En el caso, tal como lo dejó sentado el juez de tutela de primera instancia, se verifica una indebida aplicación normativa al ser resuelta la reliquidación pensional del señor Pompilio Vásquez, quien al haber adquirido su estatus pensional el 5 de octubre de 1993, debe aplicársele, en su integridad, el régimen pensional contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Tal evento no tiene discusión, pues la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1º de

abril de 1994, estableció claramente en sus artículos 11 y 289, que su entrada en vigencia, en todo caso, «salvaguardaba derechos adquiridos», por lo que, en estricto sentido, deben respetarse la disposiciones normativas con fundamento en las cuales se ha consolidado y/o adquirido el derecho pensional. En este caso, el señor Pompilio Vásquez García consolidó su derecho pensional [al cumplir con la edad y tiempo de servicios] el 5 de octubre de 1993 (f.103 vto), por lo que el régimen pensional aplicable a su caso, es el establecido en la Ley 33 de 1985, modificada en materia de factores salariales por la Ley 62 de 1985. Pese a lo anterior, esto es, pese a encontrarse una indebida aplicación normativa en el caso, la Sala no encuentra mérito para dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, según se pasa a explicar: Al señor Pompilio Vásquez García le fue reconocida su pensión de jubilación con fundamento en los requisitos de edad y tiempo de servicios establecido en la Ley 33 de 19856 y para efecto de su liquidación, se tomaron en cuenta los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 19857. Es esta su situación actual y sobre la cual se presenta inconformidad, pues el señor Pompilio Vásquez García acudió a la administración de justicia para lograr la liquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo con la interpretación que de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, previó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 20108.

Sin embargo, es de público conocimiento que el referido criterio jurisprudencial fue retomado por la Sala Plena de la Alta Corporación9 en la sentencia de 28 de agosto de 201810, a propósito de los pronunciamientos presentados por la Corte 6 En la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio. 7 En la Ley 62 de 1985, artículo 1º, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio 8 El Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010?, unificó jurisprudencia en torno a las posiciones disímiles que existían dentro de sus subsecciones, respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, adoptando el criterio según el cual «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador

durante el último año de prestación de servicios». Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. En igual sentido, manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento. 9 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación.

Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 10 En esta sentencia, se señaló como regla jurisprudencial, que el IBL contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a pensionados con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el IBL.

En la primera subregla, se estableció la aplicación del IBL dependiendo de si la persona le faltaba

menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Subregla de la que se advirtió expresamente en la providencia, no es de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En la segunda subregla, la Alta Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en c