CE-11001-03-15-000-2018-04655-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 22 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en desconocimiento del precedente cuando concluyó que la pensión de la [accionante] únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes. (…) [R]evisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. (…) [L]a interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985. (…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto

de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04655-01(AC)

Actor: MARÍA TERESA LOZANO BERNAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora María Teresa Lozano Bernal contra el numeral primero de la sentencia del 25 de febrero de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió lo siguiente: PRIMERONIÉGASE la pretensión iusfundamental de la señora María Teresa Lozano Bernal consistente en dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima por desconocimiento del precedente judicial.

SEGUNDOAMPÁRASE el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor (sic) María Teresa Lozano Bernal, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de este proveído. TERCERODÉJASE sin efectos el numeral 2 de la sentencia de 22 de

noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso No. 73001-33-33-001-2017-00265-01, que impuso la condena en costas a la señora María Teresa Lozano Bernal. CUARTODÉJASE sin efecto el numeral 3° de la sentencia de 3 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, dentro del proceso No. 73001-33-33-001-2017-00265-01, que impuso la condena en costas a la señora María Teresa Lozano Bernal.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora María Teresa Lozano Bernal, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 22 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia del 22 de noviembre de 2018, se (sic) CONFIRMÓ la sentencia del 3 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y ordenar a la accionada proferir sentencia de remplazo accediendo a la relqiudación (sic) de la pensión del accionante (sic).

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué

condiciones y cuál periodo debe aplicarse1.

2. Hechos 1 Folio 23 del cuaderno principal.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María Teresa Lozano Bernal se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 734 del 21 de febrero de 2013, la Secretaría de Educación del Tolima reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora María Teresa Lozano Bernal. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Teresa Lozano Bernal pidió la nulidad de la Resolución 734 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, que, mediante sentencia del 3 de agosto de 2018, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y condenó en costas a la actora. 2.5. La actora apeló, pues, en su criterio, fue desconocido el régimen pensional del personal docente y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que, a su juicio, señala que la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.6. Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de primera instancia, al estimar que sólo deben

incluirse los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes a la seguridad social. Asimismo, condenó en costas a la demandante.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora María Teresa Lozano Bernal, luego de hacer un recuento de los hechos, alegó que las sentencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso. En concreto, dijo: 3.1.1. Que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto desconocieron que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes del ámbito de aplicación de esa ley. Que, incluso, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que los docentes están exceptuados de la Ley 100 y que les aplica la Ley 91 de 1989. 3.1.2. Que, de hecho, las sentencias del 22 de noviembre de 20122, del 6 de abril de 20173 y del 28 de agosto de 20184, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecieron que a los docentes oficiales se les aplica la Ley 91 de 1989. Que, además, la Ley 91 de 1989 no señala que la liquidación de la pensión de jubilación únicamente deba incluir los factores sobre los que se realizaron aportes. 3.1.3. Que hubo violación directa de la constitución, puesto que el tribunal demandado aplicó una norma que no regula la liquidación pensional del personal docente. 3.1.4. Que, además, en casos similares al de la referencia, las Secciones Cuarta5

y Quinta6 del Consejo de Estado concedieron el amparo solicitado y ordenaron al tribunal que dicte una sentencia de reemplazo. 3.1.5. Que no es procedente la condena al pago de costas, toda vez que la señora Lozano Bernal es asalariada al servicio del magisterio y no cuenta con los recursos económicos para asumir dicho pago. Que, además, la pretensión formulada en el proceso ordinario estuvo sustentada en una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.1.5.1. Que el Consejo de Estado ha dejado sin efecto las condenas en costas impuestas a docentes en condiciones similares a las de la señora María Teresa Lozano Bernal7. 3.1.6. Que debe tenerse en cuenta que el Tribunal Administrativo del Tolima no ha acatado en debida forma las órdenes de tutela dictadas en otros casos similares, por cuanto ha autorizado la realización de descuentos indexados de los aportes dejados de realizar. Que, de hecho, en el proceso ordinario no se discutió el tema de los descuentos. 3.1.6.1. Que esa situación puede derivar en que el docente quede debiendo dinero por dicho concepto. 3.1.6.2. Que, eventualmente, el tribunal podría ordenar descuentos, pero sin perder de vista el fenómeno de la prescripción. Que no serían procedentes los descuentos con anterioridad a la fecha en que se declara la prescripción de mesadas, que para este caso es el 19 de enero de 2013.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima8 se opusieron a las

pretensiones de la demanda de tutela, por lo siguiente: 2 Expediente 68001-23-31-000-2009-00528-01 (2330-2011). 3 Expediente 66001-23-33-000-2014-00476-01 (0674-2016). 4 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 5 La actora citó las sentencias del 31 de octubre de 2018 (demandante Genaro Guerrero Ramírez), del 31 de octubre de 2018 (demandante Genaro Guerrero Ramírez) y del 15 de noviembre de 2018 (demandante Omar Moreno Hernández). 6 La demandante citó la sentencia del 27 de septiembre de 2018, expediente 11001-03-15-000218-03012-00. 7 La demandante hizo referencia a las sentencias de tutela del 5 de junio de 2017 (expediente 11001-03-15-000-2017-01122-00) y del 6 de abril de 2017 (expediente 11001-03-15-000-201700448-00). 8 Folios 33 y 34. 4.1.1. Que la decisión cuestionada no es caprichosa, puesto que está sustentada en el análisis de las normas y jurisprudencia aplicables y en la valoración adecuada de las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.2. Que no es cierto que se desconociera que los docentes están exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que la sentencia cuestionada puso de presente que la actora se vinculó antes de la entrada en vigencia de la

Ley 812 de 2003, que estaba exceptuada de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y que era beneficiaria de la Ley 33 de 1985. 4.1.3. Que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no hizo referencia al régimen especial de los docentes, lo cierto es que fijó reglas para efecto de calcular el ingreso base de liquidación cuando se aplica la Ley 33 de 1985, en el sentido de señalar que únicamente se pueden incluir los factores que fueron objeto de cotización. Que esa conclusión deriva en el cambio del precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 4.1.4. Que el simple desacuerdo frente a la decisión cuestionada no deriva en la procedencia de la tutela, pues eso la convertiría en una instancia adicional y habilitaría la realización de análisis propios del juez natural.

5. Intervención de terceros 5.1. La Gobernación del Tolima9, por conducto de apoderado judicial, dijo que la tutela es improcedente, por cuanto no se evidenció que se configurara alguno de los defectos específicos señalados por la Corte Constitucional. Que, además, el departamento del Tolima acató cada uno de los requerimientos realizados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. El Ministerio de Educación Nacional10 y la Fiduprevisora11 solicitaron que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del

proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia impugnada 6.1. Mediante sentencia del 25 de febrero de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó la pretensión referida a la reliquidación de la pensión de jubilación y amparó en cuanto a la condena en costas. En resumen, dijo lo siguiente: 6.1.1. Que la interpretación adoptada por el tribunal es razonable, pues, en efecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no especificó que lo dicho en cuanto a los factores salariales no aplicara al personal de docentes oficiales. 6.1.2. Que, además, también de manera razonable, el tribunal demandado concluyó que a la actora le aplicaba el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 9 Folio 41 y 42. 10 Folio 51 y 52. 11 Folios 54 a 56. 6.1.3. Que no era procedente condenar en costas. Que «el (sic) accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión tomando como salario base de liquidación el sueldo, la prima académica y la prima de vacaciones e incluyendo la prima de navidad, devengada en el año anterior a

adquirir el status pensional, con la debida indexación, por lo que mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema». 6.2. Uno de los magistrados que integra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado salvó parcialmente el voto12. A su juicio, no era procedente el amparo en cuanto a la condena en costas, porque no fue un tema cuestionado en la demanda de tutela.

7. Impugnación 7.1. La parte actora impugnó la sentencia del 25 de febrero de 2019, habida cuenta de que el a quo omitió pronunciarse sobre el precedente fijado en casos de tutela similares, que han dispuesto el amparo de derechos fundamentales y han ordenado la reliquidación de las pensiones de jubilación en los términos del precedente anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018, esto es, el fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 7.2. Que no se tuvo en cuenta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta en vigencia del precedente fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no puede tener efectos retroactivos. 7.3. Que la sentencia del 28 de agosto de 2018 señaló que no aplica en el caso de docentes y, por ende, no es posible que se «pueda aplicar para el caso de otras normas como la Ley 91 de 1989»13.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 12 Folio 104. 13 Folio 84. 14 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 22 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no incurrió en desconocimiento del precedente cuando concluyó que la pensión de la señora María Teresa Lozano Bernal únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes.

3. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la

forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 3.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que17: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el 16 SU-573 de 2017. 17 Sentencia T-158 de 2006. caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 3.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 3.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las

jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 3.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 3.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 3.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la

separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. En la impugnación, la demandante enfocó el supuesto desconocimiento del precedente en los siguientes aspectos: (i) desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (ii) desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que determinó que la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin perjuicio de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, y (iii) desconoció el precedente fijado en casos de tutela similares. 6.2. Respecto de la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala debe decir que es cierto que esa sentencia no sería aplicable a los docentes porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen de docentes. No obstante, esa imprecisión no resulta determinante, pues, al resolver el caso concreto, el tribunal se limitó a aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, cuando concluyó que: «En el sub examine, se encuentra acreditado que cuando empezó a regir la Ley 812 de 2003, -el 27 de

junio de la misma anualidadla demandante contaba con más de 19 años en la labor docente, según Resolución número 734 del 21 de febrero de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la accionante, razones suficientes para establecer que se encuentra inmersa dentro del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 […]»18. 6.2.1. Siendo así, el Tribunal Administrativo del Tolima, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que los factores cuya inclusión pidió la demandante se encuentren previstos en la Ley 33 ni que se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 6.2.2. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 201919, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando

se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a 18 Folio 8 (página 13 de la sentencia cuestionada). 19 Radicado 680012333000201500569-01. periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y

los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 6.3. Ahora, la demandante también alega que se desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se

hagan los descuentos correspondientes. 6.3.1. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, como se puede corroborar en las páginas 10 y 11 de la sentencia acusada20. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 6.3.2. La Sala no puede desconocer que, como bien lo dijo el tribunal demandado, la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201821. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la

Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y 20 Folios 6 (vuelto) y 7. 21 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.3.3. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el

acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento.