CE-11001-03-15-000-2018-04665-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]n el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora la decisión de segunda instancia no lesionó sus derechos fundamentales, pues, la autoridad judicial accionada aplicó al caso bajo estudio las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989 preceptos normativos que reclamó como desconocidos la tutelante y que rigen el derecho pensional del tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. En conclusión considera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que la autoridad aplicó en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por la Ley 62 de 1985 que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-395 de 2017 /

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN

DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010 , debe reiterarse que en la providencia objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la providencia de unificación NO era aplicable al caso y, los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado (…) En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera

del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04665-00(AC)

Actor: LINILIA DEL SOCORRO LÓPEZ CHAMORRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Asunto: Fallo de primera instanciaTutela contra providencia judicial Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Linilia del Socorro López Chamorro, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de

1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 11 de diciembre de 20181, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Linilia del Socorro López Chamorro, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones,

confianza legítima e igualdad. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 26 de septiembre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la decisión de primera instancia proferida el 12 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto, que había accedido a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52001-33-31-002-201500105-00, promovido en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1 Folios 1 a 14 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución No. 2264 del 8 de noviembre de 2013, se ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Linilia del Socorro López Chamorro, en cuantía de $1.995.402, causada por el tiempo de servicio como docente nacional.  El día 03 de septiembre de 2014, a través de la Resolución No. 21012, la Secretaría de Educación Municipal de Pasto negó el ajuste pensional solicitado por la señora López Chamorro, el cual se fundaba en que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de adquirir su estatus pensional, para efectos de la liquidación.  Inconforme con la anterior decisión, la señora López Chamorro ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto con radicado No. 52001-33-31-0022015-00105-00, el cual profirió sentencia el 12 de julio de 20173, accediendo a las pretensiones de la demandante.  En oposición a lo fallado, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, que con fallo del 26 de septiembre de 20184, decidió revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, sustentando su decisión en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 2 Folios 41 a 42 3 Folios 49 a 59 4 Folios 60 a 82 1.3. Pretensiones A título de amparo presentó las siguientes: • Amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones, confianza legítima e igualdad. • Dejar sin efectos jurídicos la providencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en segunda instancia dentro del proceso ordinario No. 52001-33-31-0022015-00105. • Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, que dicte nueva sentencia “en la cual tenga en cuenta el precedente jurisprudencial en sentencia de Unificación del 04 de agosto

de 2.010, y los criterios y parámetros expuestos en la sentencia que ponga punto final a este proceso de amparo constitucional.” 1.4. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de 2003, e incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se expresó sobre el contenido normativo y los alcances de la Ley 33 de 1985; de la misma manera que en los distintos fallos de tutela de esta corporación5, que dejaron sin efectos sentencias de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño, cuando éste no accedía a la reliquidación pensional con un IBL que incluyera la totalidad de factores salariales. Alegó que la sentencia en cuestión, tuvo como fundamento las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 a su tenor literal, sin tener en cuenta “que a partir de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, existen dos grandes grupos de docentes para el sistema pensional de esta clase de servidores públicos, atendiendo a la fecha de vinculación a la docencia oficial. Los primeros son los docentes vinculados antes de la expedición de la referida ley, es decir antes del 27 de junio de 2.003, y los segundos son los vinculados después de esa fecha. Para los primeros de conformidad con el

5 Citó los siguientes: “expediente 11001-03-15-000-2016-02810-00 del 10 de noviembre de 2.016 y el el (sic) Radicado 11001-03-15-000-2016-02188-00 del 10 de Octubre de 2.016.” artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Parágrafo Transitorio 1º del A. L. 01 de 2005 su régimen pensional es el establecido en las disposiciones legales vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha ésta en que entró en vigencia la Ley

812. Esta realidad jurídica constitucional si se confronta con loa situación fáctica laboral del actor, que pertenece al primer grupo de docentes nos lleva a la convicción jurídica de que su pensión vitalicia de jubilación hay que liquidarla de conformidad con el mandato jurisprudencial unificado sobre el contenido normativo y alcances de la Ley 33 de 1985, establecido en Fallo de Unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia de Unificación del 25 de Febrero de 2.016” Sostuvo que el Tribunal debió tener en cuenta entonces el precedente del Consejo de Estado por cuanto éste es el órgano de cierre dentro de su respectiva jurisdicción, y además consideró que se violó directamente la Constitución al adoptar una decisión en desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2005. 1.5. Trámite Mediante auto del 14 de diciembre de 20186, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los

magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., como terceros con interés en el resultado del proceso; tener como prueba los documentos aportados con la demanda; y requirió a las autoridades judiciales referidas, la remisión del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento en medio digital. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pasto7 Por medio de oficio enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 15 de enero de 2019, esta entidad explicó que al momento de proferir la decisión de primera instancia, aplicó el precedente anterior al que hoy se tiene, al respecto de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y que por ello considera que frente a la disparidad de criterios 6 Folios 85 a 86 7 Folios 94 a 95 vigente, se debe atender al principio de autonomía de los jueces contenido en el artículo 228 constitucional. En este sentido, considera improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.6.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional 8 Mediante memorial del 14 de enero de 2019, se manifestó el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, quien realizó consideraciones en relación con la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se estaba ante la vulneración de derechos fundamentales o de un perjuicio irremediable, de modo que no se cumplían los requisitos de

procedibilidad de la misma. De esta manera, solicitó que se desvinculara al Ministerio de Educación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no evidenciarse desconocimiento o vulneración de derecho fundamental alguno. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Nariño y la Fiduprevisora S.A. A pesar de ser notificados del asunto, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 22 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa 8 Folios 98 a 100

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carecía de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, es preciso señalar que éste hizo parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora López Chamorro, tal como se evidencia en el fallo reprochado, originario de la presente acción. Por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerle como tercero interesado y como consecuencia se negará su petición. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora,

en tanto el Tribunal de Nariño los vulneró con ocasión a la sentencia del 26 de septiembre de 2018 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-33-31-002-201500105-01. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente de encontrarse superados se estudiará iii) el caso en concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 9 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo

de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten

contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos

fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la actora, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión de primera instancia. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la

sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Se evidencia en el expediente, que la decisión cuestionada fue expedida el 26 de septiembre de 2018. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 11 de diciembre de 2018, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala, es razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. A saber, no se configuran las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control

promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

3. Caso concreto A juicio de la parte actora considera que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al acoger los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, providencias que de manera específica indican cómo debe liquidarse el IBL para quienes hacen parte del régimen de transición, esto es, con la inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios.

Lo anterior, sin tener en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que en consideración de la parte actora señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección16 en casos similares al aquí estudiado17, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de este proveído, se recoge dicho criterio: - Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003. - Porque a juicio de esta Sección si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) el contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, (ii) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada. Para luego 16 La Sección Quinta venía amparando en estos asuntos, con exclusión del doctor Alberto Yepes Barreiro quien salvó su voto en los procesos de tutelas en los que se sometió a consideración de la Sección Quinta,

posibles yerros de las autoridades judiciales al analizar cuáles son los criterios aplicables para la liquidación del IBL para las pensiones de los docentes, atendiendo a que son parte de un régimen exceptuado. Al efecto, se pueden consultar entre otros, el salvamento de voto presentado en el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el proceso 11001-03-15-000-2018-02522-00, Actor: José Fernando Villa Ríos, Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda 17 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (iii) abordar el estudio de los cargos planteados por la parte actora de forma separada. 3.1. De la sentencia de unificación Como se ha referido en anteriores oportunidades18, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con

el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) 18 Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se can