CE-11001-03-15-000-2018-04666-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial Corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, al dejar de aplicar el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, en materia de factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación pensional, para en su lugar, aplicar el contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 205, así como el nuevo precedente de unificación previsto por la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 2018, pese a no ser una sentencia de unificación en materia pensional de los docentes. (…) [E]n la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado fue claro en señalar que se apartaba del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de aplicabilidad de las Leyes 33 y 62 de 1985, previsto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 - a quienes pretendían la reliquidación de la pensión de acuerdo con todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre ellos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones -, para acoger el nuevo precedente jurisprudencial vinculante sentado por la Sala Plena de la Alta Corporación, así como en las sentencias C-238 de 2013 y SU-230 de 2015. Lo

anterior, al considerar que acogieron dichos postulados al definirse en ellos que la reliquidación de la pensión solo procede respecto de los factores sobre los que efectivamente se cotizó, es decir sobre los que se realizaron los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social. La aplicación de tal criterio de interpretación no comporta para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado. (…) De manera que las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia del Consejo de Estado, no constituyen una vía de hecho, sino que responden a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, la Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del Tribunal accionado, pues este tomó como referente la interpretación que en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que en atención a su discrecionalidad estaba en toda su potestad de acoger.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04666-00(AC)

Actor: CARLOS HUMBERTO PATIÑO CHAMORRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO El señor Carlos Humberto Patiño Chamorro, quien actúa por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño,

por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al principio de confianza legítima. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado 52001-33-31002-2016-00085-01 y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo en el cual se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado del accionante expone como hechos relevantes los siguientes: El señor Carlos Humberto Patiño Chamorro se desempeñó como docente nacionalizado vinculado desde el 17 de septiembre de 1973, hasta que adquirió su estatus pensional el 25 de noviembre de 2005, en virtud de ello, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció su asignación mediante Resolución n.º 596 de 7 de septiembre de 2006 efectiva a partir del 26 de noviembre de 2005, en la que se incluyó solo la asignación básica y el sobresueldo, no así las primas de navidad, vacaciones y de alimentación, las que aduce fueron efectivamente devengadas. El 10 de marzo de 2015, pidió de la Secretaría de Educación Municipal de Pasto la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores, petición que fuera negada el 15 de enero de 2016 a través de la Resolución n.º 0064.

Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conocida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, que en sentencia del 22 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones y ordenó el reajuste de la aludida prestación con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la configuración del estatus de pensionado. El Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 19 de septiembre de 2018, en el sentido de revocar el fallo del a quo y, en su lugar, negar la reliquidación reclamada. Con la aludida decisión, los accionados desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, para acoger el de la Corte Constitucional, plasmado en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como la postura recientemente esbozada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20181. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Manifiesta su desacuerdo con el Tribunal, al aplicar los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al omitir la existencia del grupo de docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, para los cuales, de conformidad con el artículo 81 de la ley en mención y

el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, su régimen pensional es el establecido en normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812, razón por la cual, la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse de acuerdo con los parámetros legales señalados en las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989, así como en los fallos de unificación de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, sentencias que gozan de fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. Para el caso concreto y conforme a la vinculación laboral a la docencia del señor Carlos Humberto Patiño Chamorro (17 de septiembre de 1973), se tiene que pertenece al primer grupo de docentes conforme al mandato del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 y por tanto tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a lo establecido por 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, de lo Contencioso Administrativo C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. la Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, normas interpretadas por el Consejo de Estado en fallo de unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2010. De igual manera para el accionante la autoridad tutelada, no podrá aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en el

expediente radicado 52001-33-33-002-2016-00085-01, pues los docentes no se les aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Considera que la decisión de la autoridad tutelada incurrió en un defecto sustantivo que desconoce el derecho a la igualdad del actor, al advertir que, en múltiples decisiones proferidas por los jueces y tribunales administrativos han acogido una posición mayoritaria en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores que los docentes hayan devengado en el año anterior a la configuración de su estatus pensional; asegura que su inobservancia se traduce en una regresividad de los derechos económicos y sociales de los trabajadores. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 25 de enero de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Oficina de Prestaciones Sociales de Pasto, Nariño, quienes actuaron como parte demandadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-31002-2016-00085-01, como terceros interesados en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduciaria La Previsora S.A. sociedad vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, depreca negar la tutela, toda vez que no cumplió las causales genéricas y específicas para su procedibilidad. Con fundamento en lo expuesto solicita sea desvinculado del trámite tutelar al no estar legitimado por pasiva. 1.5.2. Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, guardaron silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, afectó los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y al principio de confianza legítima, del señor Carlos Humberto Patiño Chamorro, al revocar la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los

jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la

interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de 2 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 Los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño. En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, data del 19 de septiembre de 2018 y la presente acción de tutela fue interpuesta el 13 de diciembre de la misma anualidad, según la constancia de reparto vista en el folio 94, es decir, dentro del término que ha sido dispuesto por esta Corporación como inmediato para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir

providencias judiciales. Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia se desconoció el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, relacionado con los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidarse las pensiones de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia de 22 de agosto de 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se refiere a una sentencia dictada dentro de un proceso de tutela. 2.4 El defecto sustantivo En sentencia SU-632 de 2017, la Corte Constitucional compendió lo atinente a este defecto al señalar que se configura cuando las decisiones que toman los operadores jurídicos desbordan los límites reconocidos en la Constitución y la ley al apoyarse para resolver la situación fáctica puesta de presente en los casos concretos, en normas que son evidentemente inaplicables; por lo tanto, la competencia a ellos asignada e instituida en el principio de la autonomía e

independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, no es absoluta. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso5. En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 5 Sentencias T-462 de 2003, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2001 y SU448 de 2016, entre otras. En la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.6 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. 7 Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se

atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)8». De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.9 6 Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. 7 Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011, entre otras. 8 Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 9 Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. 2.5. La providencia acusada El Tribunal Administrativo Nariño, en sentencia de 19 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el accionante y ordenó reliquidar la asignación pensional del demandante en una suma equivalente al 75% del

promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, incluyendo además del salario básico, la prima de vacaciones y la de navidad devengada en el mismo lapso. El Tribunal argumentó que los docentes cuentan con un tratamiento especial en cuanto al disfrute de ciertas prestaciones a las que tienen derecho, aspecto regulado por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En cuanto al régimen ordinario de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado de 2 de diciembre de 201010 y el artículo 279 de la mencionada ley, dicho régimen no se les aplica a los docentes. El Tribunal accionado concluyó que el régimen pensional aplicable al demandante, de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003, era la Ley 91 de 1989, que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, y que respecto del tema específico de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez, manifiesta que se aparta de lo señalado en los fallos de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, según los cuales debían incluirse todos los emolumentos devengados por el trabajador sin considerar si se habían realizado o no las respectivas cotizaciones al sistema. En consecuencia, esa Colegiatura acogió los postulados contenidos en las

sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como la reciente providencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en las cuales se indica que la reliquidación de la pensión solo procede respecto de los factores salariales sobre los que efectivamente se realizaron los aportes de ley. 2.4. Hechos probados 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 05001-23-31-000-2000 La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento, los siguientes elementos de prueba: El señor Carlos Humberto Patiño Chamorro, ingresó al servicio docente el 17 de septiembre de 1973, según se puede extraer del formato único para la expedición de certificado de historial laboral (ff.32 a 33 CD expediente original). Mediante Resolución n.º 596 de 7 de septiembre de 2006, la Secretaria Educación Municipal de Pasto (Nariño), reconoció a favor del señor Carlos Humberto Patiño Chamorro, pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 26 de diciembre de 2005, como docente de vinculación nacionalizado, con fundamento en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003 (ff.18 a 21 CD expediente original). La base de liquidación se realizó con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior al estatus pensional, a saber, asignación básica mensual y sobresueldo (f.19 CD expediente

original). Por medio de Resolución n.º 0064 de 15 de enero de 2016, la Secretaría de Educación de Pasto (Nariño), negó la solicitud de reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de jubilación (ff.25 y 26 CD expediente original). El señor Carlos Humberto Patiño Chamorro, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nulidad del acto administrativo que negó la solicitud de reliquidación pensional, y a título de restablecimiento del derecho, (ii) ordenar liquidar su pensión incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, a saber: salario básico mensual, sobresueldo, prima de navidad, prima vacacional y prima de alimentación (ff.1 a 6 CD expediente original). El Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, en sentencia de 22 de agosto de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión del demandante con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la configuración del estatus de pensionado, para cuya liquidación se tendrá en cuenta la proporción mensual del monto señalado para la prima de navidad y de vacaciones (ff. 186 a 192 CD expediente original). La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (ff. 200 a 202 CD expediente original).

El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño y por medio de sentencia de 19 de septiembre de 2018 revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones del medio de control. Concluyó (i) que el régimen pensional aplicable al demandante era el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación, se debían tener en cuenta solo aquellos con fundamentos en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación a los criterios de interpretación previstos por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018 (ff. 231 a 242). 2.7. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, al dejar de aplicar el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, en materia de factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación pensional, para en su lugar, aplicar el contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 205, así como el nuevo precedente de unificación previsto por la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 2018, pese a no ser una sentencia de unificación en materia pensional de los docentes. En palabras de la Corte Constitucional, el operador jurídico incurre en «defecto

sustantivo» cuando: (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. En la sentencia objeto de censura, la autoridad tutelada concluyó (i) que el régimen pensional aplicable al demandante, de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003, era el establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación, solo se debían incorporar aquellos con fundamento en los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio de interpretación previsto por el Consejo de Estado, Sala Plena, en sentencia de 28 de agosto de 2018 y sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015. En la demanda de tutela, el accionante pone de presente que el Tribunal tutelado, al aplicar los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, omitió la existencia del grupo de docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, para los cuales, de conformidad con el artículo 81 de la ley en mención y el parágrafo transitorio 1.º del Acto Leg