CE-11001-03-15-000-2018-04673-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de

1985 modificada por la Ley 62 de 1985. No obstante, circunscribió la resolución del caso a que la actora no efectuó las cotizaciones sobre los aportes reclamados, razón por la cual negó la pretensión relativa a la reliquidación pensional con los factores solicitados. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto “solo es posible incluir en la pensión de jubilación de estos empleados los factores salariales que aportó al sistema pensional en el último año de servicios y porque además no se probó que hubiere cotizado al sistema sobre los factores aquí reclamados”. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala precisa que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…)Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01

DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04673-01(AC)

Actor: YASMILE ALDANA VALBUENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante se desempeñó como docente nacional desde el 21 de abril de 1978 hasta el 21 de junio de 20071 y, posteriormente, mediante Resolución Nº 529 de 8 de mayo de 2008, se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de

pensionada, teniendo en cuenta el sueldo. Al considerar que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales solicitó la revisión de la liquidación de su pensión, la cual en Oficio Nº 2015RE9100 de 7 de septiembre de 2015, se negó esa petición. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 529 de 8 de mayo de 2008 y la nulidad del Oficio Nº 2015RE9100 de 7 de septiembre de 2015, y a título de restablecimiento que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva en sentencia de 22 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la actora en una suma equivalente al 75% del promedio de 1 Información que aparece en la sentencia de 22 de septiembre de 2017 del Juzgado Séptimo Administrativo de Nieva, que reposa a folios 8 a 17 del expediente de tutela. los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y horas extras.

Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Huila en fallo de 10 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho los respectivos aportes de acuerdo a lo establecido en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y, además, los que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la cual modificó la Ley 33 de 1985.

2. Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establece que para liquidar su pensión se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año, más aún cuando en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó que los docentes están exceptuados en la Ley 100 de 1993.

3. Pretensiones La actora formuló las siguientes: “5.1. Se TUTELEN los derechos constitucionales fundamentales de IGUALDAD y DEBIDO PROCESO por existir una VÍA DE HECHO. 5.2. Se dejen sin efectos la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila Sala Sexta de Decisión y como

consecuencia se ordene a dicho tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.3. Vincular al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA, y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – para que ejerzan el derecho de defensa”.

4. Pruebas relevantes Se allegaron copias de las sentencias de 22 de septiembre de 2017 y 15 de junio de 2018, dictadas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que inició la accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 18 de enero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. El Tribunal Administrativo del Huila, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por el demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo del Huila aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en lo relacionado con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de la demandante. Agregó que la mencionada sentencia de unificación recogió la tesis de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que preveía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios. Concluyó que la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales no podían incluirse todos los factores salariales reclamados por la actora para la reliquidación de la pensión de jubilación.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante allegó un escrito en el que manifestó que impugna la anterior decisión, sin exponer argumento adicional, por lo que el estudio se abordará de conformidad con las razones expuestas en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la

sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 20102 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

2 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias

judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin

3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses17 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación18. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Yasmile Aldana Valbuena i) laboró en calidad de docente desde el 21 de abril de 1978 hasta el 21 de junio de 2007 y ii) mediante Resolución Nº 529 de 8 de mayo de 2008, se le reconoció la pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al

estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre

otras. 17 La providencia atacada se notificó el 10 de octubre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 13 de diciembre de 2018. Es decir, 2 meses y 1 día después. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, la Sala evidencia que la autoridad judicial demandada tuvo como premisas normativas y jurisprudenciales el marco legal

aplicable a los docentes, a lo que agregó que debía rectificar el criterio jurisprudencial sostenido con base en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual fue recogido en decisión de la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018. En relación con el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia de 10 de octubre de 2018, negó al reliquidación de la pensión de la accionante en su calidad de docente con sustento en lo siguiente: “Ahora frente al fondo del asunto y de acuerdo a lo anterior y aplicando la normatividad y precedentes antes mencionados, es claro para la Sala que la sentencia recurrida debe ser revocada, pues se encuentra demostrado que la demandante se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 y por ende, su derecho pensional se rige en su integridad por las Leyes 33 y 62 de 1985. Se aclara que el Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, precisó que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, significando ello, que se encuentran cobijados por la Ley 91 de 1989, la cual estableció que los docentes nacionales que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector

público nacional, correspondiente a la Ley 33 de 1985, de conformidad con el cual el empleado que cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios allí establecidos, tendrá derecho al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De tal manera que para establecer el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no se requiere demostrar si cumple con los requisitos establecidos para hacerse beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, no es aplicable a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por estar expresamente exceptuados en el Art. 279, sino que sencillamente se acude a verificar el momento de la vinculación del docente con el sector educativo oficial, es decir, su régimen dependerá si su vinculación se produjo con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia que ordena a la entidad demandada realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios en que adquirió el status de pensionada, pues en virtud del precedente y normativa expuesta, solo es posible incluir en la pensión de jubilación de estos empleados los factores salariales que aportó al sistema pensional en el último año de servicios y porque además no se probó que hubiere cotizado al sistema sobre los factores aquí reclamados”.

4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de

1985. No obstante, circunscribió la resolución del caso a que la actora no efectuó las cotizaciones sobre los aportes reclamados, razón por la cual negó la pretensión relativa a la reliquidación pensional con los factores solicitados.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto “solo es posible incluir en la pensión de jubilación de estos empleados los factores salariales que aportó al sistema pensional en el último año de servicios y porque además no se

probó que hubiere cotizado al sistema sobre los factores aquí reclamados”. 4.5. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala precisa que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y

progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. (Resalta la Sala).

Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la reliquidación de la pensión de Yasmile Aldana Valbuena no podía incluir factores sobre los cuales no se realizaron los respectivos aportes al sistema pensional. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte

actora, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero