CE-11001-03-15-000-2018-04675-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA EL DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DEFECTO FÁCTICO - En su dimensión negativa / DEBER DEL JUEZ DE DECRETAR PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA - Cuando fueron dejadas de practicar sin culpa de la parte que las pidió / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[O]bserva la Sala que el Tribunal encontró que no se acreditaba ninguno de los supuestos del artículo 327 del CGP para el decreto de pruebas en segunda instancia, y además fundamentó su decisión en que los accionantes pudieron solicitar las pruebas en primera instancia, de manera que no era procedente acceder a la petición elevada en el recurso de apelación (…) Sin embargo, dichas conclusiones no se compadecen con la realidad del proceso ni con la actuación procesal desplegada por la parte demandante que se encuentra acreditada en el expediente, de lo que se desprende, de un lado, que los accionantes sí solicitaron el decreto de la prueba documental consistente en las bases de datos con la relación de los cobros efectuados a los usuarios de COMCEL S.A. - CLARO, TIGO y MOVISTAR, con el detalle de su nombre, identificación, dirección de residencia, monto total de pagos realizados y suma pagada de forma individual por cada uno; y de otro, que requirieron en varias oportunidades la práctica de dicha prueba (…) [L]a Sala encuentra que la decisión contenida en el auto de 24 de agosto de 2018 resulta injustificada, pues, a pesar de estar demostrado que no se recaudó la

prueba documental pedida y decretada por circunstancias no imputables a la parte actora, el Tribunal no infirió, a partir de los hechos antes referidos, que se configuraba la causal 2 del artículo 327 CGP. De esta forma, es claro que se configura el defecto fáctico en la dimensión negativa antes expuesta, en tanto que, en este caso, el Tribunal tuvo por no probado un hecho que emergía claramente acreditado de la realidad procesal, como lo es que la prueba fue decretada y no practicada sin culpa de la parte que la solicitó, limitándose a señalar que no se cumplían los presupuestos de la norma procesal atrás referida, sin sustentar válidamente tal afirmación. Igualmente, la decisión adoptada en esos términos representa una amenaza para el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora por cuanto, en los términos del defecto procedimental absoluto antes enunciado, implica la omisión de una etapa sustancial del procedimiento legalmente establecido, como es el decreto de pruebas en segunda instancia, la cual tiene una incidencia directa en el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, que podría ser determinante en la decisión final.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 327

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04675-00(AC)

Actor: CARLOS ARTURO ORTIZ BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Carlos Arturo Ruiz Bolaños1, en calidad de apoderado judicial de Diana Jimena Ortiz Ruiz y otros, en contra del auto de 24 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la acción de grupo instaurada por Diana Jimena Ortiz Ruiz y otros en contra de Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A. – CLARO, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - MOVISTAR y Colombia Móvil S.A. – TIGO.

I. SINTESÍS DEL CASO La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso que estimó vulnerado a raíz del auto de 24 de agosto de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, solicitud elevada por la parte demandante en la acción de grupo incoada en contra de COMCEL S.A. – CLARO, MOVISTAR y TIGO.

Al respecto señalaron que el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto, a quien inicialmente le correspondió el conocimiento del asunto, decretó como prueba las bases de datos y libros contables solicitados por la parte actora y ordenó a las empresas demandadas allegarlas, pese a lo cual dichos documentos no fueron aportados. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, a quien se le repartió posteriormente el asunto, profirió la sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la acción debido a que no se pudo determinar el daño causado al grupo. La decisión fue apelada y en el recurso se solicitó la

práctica de pruebas en segunda instancia en consideración a los numerales 2 y 4 del artículo 327 del Código General del Proceso – CGP; sin embargo, en la providencia acusada se denegó la práctica de pruebas con fundamento en que la parte actora guardó silencio, “[…] lo cual es falso, pues en el expediente obran múltiples memoriales de insistencia para que se ordene a la pardene mandada (sic), hacer entrega de las bases de datos y libros contables […]”2. 1 La presente acción de tutela fue radicada bajo el nombre Carlos Arturo Ortiz Bolaños. Sin embargo, analizado el escrito de la solicitud se advierte que el señor Ruiz Bolaños actúa en calidad de apoderado judicial de Diana Jimena Ortiz Ruiz y otros, quienes invocan la protección a sus derechos fundamentales. 2 Folio 2 del cuaderno principal. En consecuencia, la parte actora solicitó “[…] revocar la providencia mediante la cual deniega la práctica de pruebas en segunda instancia y en su lugar, decretar que se practiquen, insistiendo a la parte demandada para que llegue (sic) al proceso las bases de datos y libros contables, fundamentales para la determinación e individualización del daño […]”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 19 de diciembre de 2018 el Despacho sustanciador ordenó correr traslado de la solicitud de tutela a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, a los representantes legales de TIGO COLOMBIA, CLARO COLOMBIA S.A. y MOVISTAR, a los demás demandados en la acción de grupo bajo radicado 52001233300020160024401 y al representante legal de la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en atención al interés que les asiste por cuanto podrían verse afectados con la decisión definitiva que se adopte. En la misma providencia se requirió al abogado Carlos Arturo Ortiz Bolaños para que allegara el poder que lo faculta para actuar en la presente acción de tutela, como apoderado judicial del grupo demandante en la acción de grupo con radicado 2016-0244, con el fin de acreditar la legitimación por activa. 2.2. El 18 de enero de 2019 se allegó poder conferido por Diana Jimena Ortiz Ruiz, obrando en su condición de afectada por el irregular cobro de servicios adicionales prestados por las empresas de telefonía COMCEL – CLARO S.A., MOVISTAR y TIGO y representante del GRUPO DE CONSUMIDORES AFECTADOS CON EL COBRO DE CONTENIDOS Y APLICACIONES SIN CONTAR CON LA ACEPTACIÓN DE SUS USUARIOS, otorgado al abogado Carlos Arturo Ortiz Bolaños para ejercer su representación en la presente acción de tutela3. Con ello, la Sala entiende satisfecho el requerimiento efectuado en el auto admisorio de la tutela4. 3 Folio 22 del cuaderno principal. 4 La Sala destaca que la naturaleza de la acción de grupo permite que cualquiera de las personas que hubiere sufrido un perjuicio individual presente la demanda en representación de las demás que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulneradores, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder. En esos eventos, quien actúe como demandante, representa a las demás personas que

han sido afectadas individualmente por los hechos causantes del daño, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni otorgue poder, circunstancia que habilita al representante para interponer la acción de tutela en los mismos términos de legitimación. (Corte Constitucional, sentencia T-869 de 2014) 2.3. Colombia Movil S.A. – TIGO allegó contestación en la que señaló que, si bien la Superintendencia de Industria y Comercio inició actuaciones de carácter sancionatorio en contra de esa empresa, en el trámite de la acción de grupo se estableció que los allí demandantes no hicieron parte de las actuaciones administrativas, por lo que no resulta válido que pretendan trasladar la carga de la prueba de los supuestos perjuicios causados por los proveedores de servicios de telecomunicaciones móviles, a través de esta acción de tutela. De otra parte, manifestó que no es claro el motivo por el cual la parte actora cita el artículo 267 del CGP, teniendo en cuenta que, a pesar de que en la acción de grupo efectivamente se decretó esa prueba, la empresa le manifestó al Despacho que la base de datos solicitada no estaba en su poder debido a que “ […] se trata de dos relaciones diferentes; la primera, la relación entre Colombia Móvil y el usuario en virtud de la cual se prestan los servicios de telecomunicaciones y la segunda, la relación entre Proveedores de contenidos y aplicaciones (en adelante PCA) y los usuarios en la que los PCA se obligan a suministrar servicios de aplicaciones o generar contenidos. […] De tal forma que cuando el Juzgado decretó que se oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

para que remitiera el expediente completo que contiene la investigación adelantada en contra de las empresas de telefonía móvil, se extralimita frente a lo solicitado por la parte […]”5. Añadió que la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia fue denegada porque no cumplía con los requisitos legales para ello, pues lo que solicita el accionante son las pruebas que debió aportar cuando presentó la acción de grupo. Y aclaró que la Superintendencia no sancionó a la empresa por cobrar contenidos y aplicaciones sin la aceptación de los usuarios, sino que la sanción resultó de la trasgresión de lo señalado en los artículos 4, literal e) del numeral 10.1 del artículo 10, y de los artículos 15, 26, 56 y 102 de la Resolución 3066 de 2011. En ese orden, manifestó que la parte actora pretende aprovecharse de una sanción administrativa para solicitar una indemnización de perjuicios que no probó dentro de la actuación correspondiente, y reiteró que Colombia Móvil no presta servicios de provisión de contenidos y aplicaciones, de manera que no es la 5 Folios 26 y 27 del cuaderno principal. llamada a indemnizar al grupo demandante en la acción de grupo y tampoco le es posible allegar prueba sobre la aceptación de los servicios prestados por el PCA. Finalmente, adujo que no se encuentra suficientemente justificada la violación al debido proceso que se alega, pues la parte actora no controvirtió por qué la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño lo vulnera. 2.4. El presidente del Tribunal Administrativo de Nariño rindió informe en el que señaló que la causa petendi de la demanda interpuesta por Diana Jimena Ortiz

Ruiz y otros, en ejercicio de la acción de grupo, se fundamentó en que las empresas de comunicaciones COMCEL S.A.- CLARO S.A., TIGO y MOVISTAR fueron sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio por el cobro de contenidos y aplicaciones sin la aceptación de sus usuarios, y que en ese proceso se ordenó la devolución del dinero cobrado a los usuarios afectados, identificados plenamente en la investigación administrativa adelantada por la SIC y se invitó a reclamar a los demás usuarios que se consideraran afectados por la misma práctica. De conformidad con lo anterior, el Tribunal accionado destacó que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso que se reclama “[…] toda vez que si bien se profirió providencia negando el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, fue precisamente porque las mismas no cumplían a cabalidad con las disposiciones puntualizadas en el artículo 327 CGP, por remisión expresa en el art. 68 de la Ley 472 de 1998, por cuanto: (i).- no fueron solicitadas de común acuerdo entre las partes; y menos que (ii).- Decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; (iii).- No versan sobre hechos ocurridos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos; y de igual forma que (iv).- Se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, del cual se pueda concluir, el porqué no se solicitaron y/o practicaron en primera instancia, significando por ende, que la prueba solicitada por la parte demandante,

no era de recibo en esta instancia judicial, mas aún, cuando en ejercicio de salvaguardar su reclamación, podría haber elevado la práctica de pruebas en primera instancia, invocando en debida forma las aplicaciones descritas en el artículo 275 del CGP […]”6. 6 Folio 79, reverso, del cuaderno principal. Además, afirmó que el Despacho realizó un análisis exhaustivo de las pruebas que obran en el proceso, lo cual permitió evidenciar que dentro de éste reposan las certificaciones y las resoluciones mediante las cuales se sancionó a los operadores de telefonía móvil, y que el grupo demandante nunca desvirtuó la presunción de autenticidad de esos documentos, razón por la cual no es de recibo que en esta instancia se pida oficiar nuevamente el traslado de medios probatorios que ya están en el expediente. 2.5. La Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que no es la entidad responsable de los hechos expuestos en la acción de tutela por cuanto ésta se dirige en contra del Tribunal Administrativo de Nariño; en consecuencia, solicitó su desvinculación del presente trámite. 2.6. Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que

regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3.2.1. Diana Jimena Ortiz Ruiz, por intermedio de apoderado judicial, y obrando como representante del GRUPO DE CONSUMIDORES AFECTADOS CON EL COBRO DE CONTENIDOS Y APLICACIONES SIN CONTAR CON LA ACEPTACIÓN DE SUS USUARIOS, interpuso demanda en ejercicio de la acción de grupo en contra de COMCEL S.A.- CLARO, MOVISTAR y TIGO, en la que solicitaron la indemnización por los perjuicios derivados de la facturación y cobro de contenidos y aplicaciones realizadas por las empresas de telefonía sin la autorización de los usuarios, en consideración a que la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a las empresas demandadas por esas irregularidades. 3.2.2. La demanda correspondió inicialmente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto quien, mediante auto de 13 de julio de 2016, decretó como prueba documental, a instancia de la parte demandante, la siguiente: “[…] 1) A las empresas accionadas Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., Colombia Comunicaciones S.A. ESP y Colombia Móvil S. A. ESP, para que remitan en medio magnético, “las bases de datos en que conste el cobro individual efectuado a todos los consumidores de sus bienes y servicios en Colombia, por la facturación de contenidos y aplicaciones (chistes, poemas, rocola, etc.) sin contar con la aceptación del cliente, cobro irregular de servicios adicionales que llevó a la Superintendencia de Industria y Comercio

a formular pliegos de cargos el 31 de octubre de 2013. El documento deberá contener: a) Nombre de usuario, b) identificación. C) dirección de la residencia, suma total por concepto de pagos realizados por el GRUPO DE CONSUMIDORES AFECTADOS CON EL COBRO DE CONTENIDOS Y APLICACIONES SIN CONTAR CON LA ACEPTACIÓN DE SUS USUARIOS, en todo el territorio nacional. D) Suma pagada por cada uno de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular, por concepto del cobro irregular por servicios adicionales de contenidos y aplicaciones no solicitadas por el usuario desde el mes de enero del año dos mil once (2011) 2) A la Superintendencia de Industria y Comercio, para que remita el expediente que contiene la investigación adelantada en contra las empresas de telefonía móvil celular Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., Colombia Comunicaciones S.A. ESP y Colombia Móvil S.A. ESP, incluidos los libros contables y las bases de datos en que aparezcan los cobros irregulares por contenidos y aplicaciones no autorizados por los usuarios, que tengan en su poder. […]”7 . A su turno, denegó la inspección judicial, la prueba pericial y la inspección por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a las empresas demandadas. 3.2.3. Mediante auto de 22 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitirlo a los Juzgados Administrativos. Por reparto, el asunto correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto.

3.2.4. En el curso del trámite procesal la parte demandante presentó cuatro memoriales de insistencia con el fin de que el Juzgado agotara el recaudo de las 7 Folio 1, cuaderno 2, del expediente contentivo de la acción de grupo con radicado 52001-33-33001-2015-00116-00 allegado en préstamo. pruebas decretadas en la providencia de 13 de julio de 2016, en particular, las bases de datos y libros contables donde conste el cobro individual efectuado a los usuarios de las empresas de telecomunicaciones demandadas. Acogiendo dicha solicitud, el Juzgado requirió en dos oportunidades a las demandadas8, pese a lo cual en el expediente no consta que dichas entidades hayan aportado respuesta en los términos en que fue decretada la prueba documental. 3.2.5. Mediante sentencia de 11 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda tras advertir que no obraba prueba de la condición de usuarios de empresas de telefonía celular que invocaban los demandantes; que la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a las entidades demandadas no puede considerarse como fuente del daño común ni particular alegada por los actores, puesto que los destinatarios de esas decisiones son usuarios distintos de los demandantes, y que en dichas resoluciones no se demuestra el cobro indebido a estos, de manera que no era posible determinar que los accionantes pagaron valores facturados por contenidos y aplicaciones que no autorizaron. 3.2.6. Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso

de apelación y solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia argumentando que no pudieron ser recaudadas por culpa imputable a la parte demandada. 3.2.7. Mediante auto de 24 de agosto de 2018, el Despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Nariño negó el decreto y práctica de las pruebas solicitadas en consideración a que éstas no cumplen con lo exigido en el artículo 327 del CGP, “[…] por cuanto: (i).- no fueron solicitadas de común acuerdo entre las partes; y menos que (ii).- Decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; (iii).- No versan sobre hechos ocurridos después de trascurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos; y de igual forma que (iv).- Se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, del cual se pueda concluir, el porqué no se solicitaron y/o practicados (sic) ante el A-quo, pues no obra prueba de ello dentro del proceso, y tampoco se encuentran dadas las circunstancias previstas en el numeral 5 de la norma traída a colación, significando 8 Folios 60 y 226 cuaderno 2, del expediente contentivo de la acción de grupo con radicado 5200133-33-001-2015-00116-00 allegado en préstamo. por ende, que la prueba solicitada por la parte demandante, no es de recibo en esta instancia judicial, mas aún, cuando en ejercicio de salvaguardar su

reclamación, podía haber elevado la práctica de pruebas en primera instancia, invocando en debida forma las aplicaciones descritas en el artículo 275 el C.G.P. […]”.9 3.2.8. La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión, y mediante providencia de 2 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño negó la reposición y rechazó por improcedente la apelación. Al respecto manifestó que “[…] sobre el acceso de los medios probatorios que en ellos se reclaman, fueron debidamente realizados en su etapa legal correspondiente, cumpliéndose a cabalidad lo ordenado en sede judicial de práctica de pruebas por parte del Juez A-quo, como efectivamente fuere ejecutada, bajo disposición legal, y sobre las pruebas allegadas y descritas en los argumentos presentados como análisis anticipado, provisional y sumario dentro de la providencia hoy pretendida. […]”10. 3.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la presunta vulneración de un derecho de orden fundamental como lo es el debido proceso; ii) en punto del decreto y práctica de pruebas, se interpusieron los recursos procedentes para ventilar la inconformidad de la parte actora y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable11, toda vez que se radicó menos de dos meses después de proferida la decisión de segunda instancia que se controvierte; iv) las irregularidades que se le endilgan a la providencia acusada afecta la decisión de

fondo por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la decisión que se ataca; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y la controversia fue oportunamente alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una 9 Folio 496, reverso, cuaderno 3, del expediente contentivo de la acción de grupo con radicado 52001-33-33-001-2015-00116-00 allegado en préstamo. 10 Folio 602, reverso, del cuaderno 3, del expediente contentivo de la acción de grupo con radicado 52001-33-33-001-2015-00116-00 allegado en préstamo. 11Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de

tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales […].”12 Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos13, no simplemente supuestos por el juez, racionales14, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos15, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.16 12 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él

usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 14 Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell. 15 Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber17: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa18, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba19, y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión20.

Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que 17 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras.

19 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. 20 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. 3.4.2. De otra parte, el defecto procedimental se presenta en eventos donde la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o de manera excepcional cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales21. El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”22. De otra parte, se ha

afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generan