CE-11001-03-15-000-2018-04675-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario La providencia reprochada no accedió al decreto y práctica de unas pruebas en el trámite de segunda instancia de una acción de grupo instaurada por la solicitante y otros demandantes contra las compañías de telefonía celular, por el presunto cobro de contenidos y aplicaciones sin autorización de los usuarios. Estimó que no se cumplieron los requisitos del artículo 327 del CGP y que como esas pruebas no tenían sustento jurídico ni fáctico, se imponía negarlas. (...) Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural y, con ello, reabrir un período probatorio, la tutela es improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 43 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 44 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04675-01(AC)

Actor: DIANA JIMENA ORTIZ RUIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-Requisitos de la solicitud. TUTELA-Carácter subsidiario del amparo.

TUTELA-Procede excepcionalmente contra providencia judicial. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-No es una instancia adicional del proceso ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por Comunicación Celular S.A.- COMCEL S.A.-CLARO contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que accedió al amparo. SÍNTESIS DEL CASO Se impugna una providencia del Tribunal Administrativo de Nariño que negó el decreto de unas pruebas en el trámite de segunda instancia de una acción de grupo, al considerar que no se cumplieron los requisitos del artículo 327 del CGP. Se afirma que la providencia vulneró el derecho al debido proceso, pues incurrió en defecto procedimental y fáctico. ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 2018, Diana Jimena Ortiz Ruiz, a través de apoderado

judicial, como demandante en la acción de grupo instaurada contra las empresas de telefonía celular Comunicación Celular S.A.-Comcel S.A.-CLARO, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.-MOVISTAR y Colombia Móvil S.A.- TIGO por el supuesto cobro indebido de aplicativos no autorizados por los consumidores, formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño para que se infirmara el auto del 24 de agosto de 2018, que negó el decreto de unas pruebas solicitadas en segunda instancia, a saber, la base de datos de los usuarios a los que se les aplicaron los presuntos cobros abusivos, porque no se cumplió alguna de las causales previstas en el artículo 327 del CGP. Adujo que la providencia reprochada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues incurrió en defecto procedimental y fáctico, porque el decreto de pruebas en segunda instancia sí era procedente, en la medida en que se solicitaron y decretaron en la primera instancia, pero no se practicaron por causa ajena a quien las pidió. Argumentó que esos medios probatorios son esenciales para la prosperidad de la acción de grupo, que aún se encuentra pendiente del fallo de apelación. Agregó que impugnó ante el Tribunal la decisión controvertida, no obstante la autoridad desestimó el recurso. El 19 de diciembre de 2018, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación, el Tribunal Administrativo de Nariño, al oponerse al amparo, explicó que la providencia reprochada se ajustó a los preceptos legales aplicables y que la petición de pruebas en segunda instancia no

cumplió alguno de los supuestos del artículo 327 del CGP. Colombia Móvil S.A.- TIGO sostuvo que los demandantes de la acción de grupo tenían que probar los hechos en los que fundaron sus pretensiones y que como no satisficieron esa carga, no la podían trasladar a las empresas demandadas. Recalcó que la solicitante pretende el traslado de unas pruebas de unos procesos sancionatorios ante entidades administrativas, a pesar de que esos medios probatorios no fueron controvertidos por la parte contra la que se aducen. La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se desvinculara de la actuación, porque no tiene legitimación en la causa por pasiva. COMCEL S.A.-CLARO y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.-MOVISTAR guardaron silencio. El 7 de marzo de 2019 el Consejo de Estado-Sección Primera profirió la sentencia, que concedió el amparo y dejó sin efectos el auto del 24 de agosto de

2018. Estimó que la providencia controvertida vulneró el derecho al debido proceso de la solicitante, porque omitió el decreto de unas pruebas que, conforme a la normativa de la acción de grupo, se debió ordenar. Consideró que los demandantes de la acción de grupo insistieron en la práctica de las pruebas y que aunque los jueces de conocimiento requirieron a las empresas demandadas para que remitieran las bases de datos con los supuestos cobros no autorizados, estas no atendieron esas órdenes. Agregó que las pruebas se dejaron de practicar en primera instancia por causas no imputables a los interesados. COMCEL S.A.-

CLARO impugnó el fallo. Esgrimió que no se configuraron los defectos alegados y que la solicitante no agotó los recursos ordinarios contra la decisión controvertida. Alegó que el fallo omitió las normas de protección de datos personales, pues las bases solicitadas están sujetas a reserva. El 26 de marzo de 2019 se concedió la impugnación.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

1. Los artículos 14 y 37 del Decreto 2591 de 1991 prevén los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de tutela para quien considere tener afectado o amenazado un derecho fundamental, que se reunieron en este caso.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia del Consejo de Estado-Sección Primera del 7 de marzo de 2019, que concedió el amparo.

III. Análisis de la Sala

2. El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 CN y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ.

La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación.

3. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental1. De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al

cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela2. Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; indebida valoración u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 20 a 23]. El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue este criterio. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 7 de febrero de 2019, Rad. n°. 11001-03-15-0002019-00022-00. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 24 a 25]. precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución.

4. La providencia reprochada no accedió al decreto y práctica de unas pruebas en el trámite de segunda instancia de una acción de grupo instaurada por la solicitante y otros demandantes contra las compañías de telefonía celular, por el presunto cobro de contenidos y aplicaciones sin autorización de los usuarios.

Estimó que no se cumplieron los requisitos del artículo 327 del CGP y que como esas pruebas no tenían sustento jurídico ni fáctico, se imponía negarlas. La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural y, con ello, reabrir un período probatorio, la tutela es improcedente. Por demás, como la acción de grupo está en curso, el amparo no es un mecanismo para interferir en las decisiones que el juez natural toma como director del proceso, máxime que por mandato de los artículos 228 y 230 CN los jueces, al cumplir su actividad, son independientes y solo están sometidos al imperio de la ley. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se declarará

el amparo improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que accedió a la solicitud de tutela. En su lugar: PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Diana Jimena Ortiz Ruiz contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES