CE-11001-03-15-000-2018-04677-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES SALARIALES / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN A juicio de esta Sala, el análisis hecho por el Tribunal en la decisión censurada, para determinar que al demandante no le asistía derecho a reclamar el pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación, no solo resulta ajustado a la legalidad, sino a la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado en casos como este. Adicional a la sentencia del 28 de julio de 2016 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ampliamente transcribió el Tribunal como apoyo para la resolución del presente asunto, debe resaltar la Sala que esa misma Subsección, en sentencia del 8 de septiembre de 2016, y la Subsección A, en fallo del 24 de noviembre de 2016, al decidir casos de iguales contornos al del señor Cuervo Silva, revocaron decisiones del Tribunal Administrativo del Atlántico, en las que éste había accedido a las pretensiones. En esos fallos, el Consejo de Estado expuso las mismas razones de orden constitucional y legal que expuso el Tribunal en la providencia del 23 de agosto de 2018 -objeto de censura-, para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones del señor [C]. Por tanto, la autoridad judicial cuestionada se ajustó a lo que de manera mayoritaria ha venido señalando la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos como este, lo que indica que mal puede pretenderse

reprocharle un supuesto desconocimiento del precedente. (…) Tampoco es motivo de reproche el hecho de que en decisiones anteriores el Tribunal accionado hubiera accedido a las pretensiones, y que en el presente asunto, para negar lo suplicado, se haya alineado con el criterio mayoritario que sobre el tema ha venido imperando en la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, las pretensiones de la acción de tutela de la referencia serán negadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04677-00(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER CUERVO SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Francisco Javier Cuervo Silva, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 20181, por intermedio de apoderada, el señor Francisco Javier Cuervo Silva instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] respetuosamente, solicito al Honorable Consejo de Estado, tutelar los derechos de mi poderdante Francisco Javier Cuervo Silva, dejando

sin efectos la sentencia de (sic) 2da instancia de fecha 23 de agosto de 2018 emanada del Tribunal Administrativo del Atlántico (magistrado César Augusto Torres Hormaza) y haciendo primar lo resuelto por el Juzgado 13 Administrativo de Barranquilla en sentencia del 3 de junio de 2016”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Narra el actor que se desempeñó como docente de medio tiempo en la Universidad del Atlántico, entre 1977 y el 2014. Que la Rectora de esa institución, mediante Oficio R-0388-06 del 30 de agosto de 2006, ordenó la exclusión de los factores salariales denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación a todos los empleados de la institución, lo que afectó su salario a partir de ese año. 2.2. Indica que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, proceso radicado No. 2011-00256, para que resultado de la nulidad del referido Oficio se ordenara, a título de restablecimiento, pagarle los mencionados factores a partir de septiembre de 2006, y que se tuvieran en cuenta para todos los efectos legales sin solución de continuidad. 2.3. Expone que mediante sentencia del 3 de junio de 2016 el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones de su demanda, al considerar que se vulneró el derecho al debido proceso administrativo, ya que la Universidad, antes de expedir el acto en virtud del cual dejó de pagarle la prima y la bonificación, debió contar con su previo

1 Ver fl.5. consentimiento. 2.4. La Universidad apeló la decisión del Juzgado, y el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de agosto de 2018 la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Estimó el Tribunal que las autoridades de la Universidad del Atlántico, que es del orden Departamental, carecían de competencia constitucional y legal para crear factores salariales para empleados públicos, como lo había hecho el Consejo Directivo mediante Acuerdos, además que no podía extender un factor salarial que es para empleados públicos del orden territorial a empleados del orden territorial, condición que tiene el demandante.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la parte actora que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, vulnera el derecho fundamental cuyo amparo invoca, porque incurre en un supuesto desconocimiento del precedente.

Que el Tribunal, en casos iguales al suyo, ha accedido al pago de la prima de antigüedad y a la bonificación por compensación, como lo hizo en el caso de la señora Yomaira Marina Velásquez. Igualmente, afirma que desconoce fallo de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado del 15 de septiembre de 20162, en el que se accedió a una pretensión igual a la suya.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Previo a admitir la acción de tutela, mediante proveído del 16 de enero de 2019 se requirió al actor para que señalara el defecto del que adolecía la providencia judicial cuestionada (fl.10). Luego, a través de providencia del 30 del

mismo mes y año, se admitió y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la Universidad del Atlántico y al Juzgado15 Administrativo del Circuito de Barranquilla, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.17). 4.2. La Universidad del Atlántico (fl.25-30) se manifestó a través de apoderado. 2 Radicado 2009-00828-01. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: Juan de Dios Ávila

Tilano. Demandado: Universidad del Atlántico.

Luego de pronunciarse sobre los hechos de la tutela, dijo que la decisión del Tribunal accionado se encuentra en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en casos como este, ha dicho que las autoridades de la Universidad no tenían ni tienen competencia para crear factores salariales, por tanto, no puede alegarse un derecho adquirido cuando no media un justo título, como ocurre con la prima y la bonificación que reclama el actor, ya que esa competencia es privativa del legislador en coordinación con el ejecutivo nacional. Razón por la cual, no es necesario contar con previo consentimiento del empleado, para dejar de pagarle esos factores. Por vía de ejemplo, citó apartes de sentencias de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado, del 24 de noviembre y 28 de julio de 2016, en las que se revocaron decisiones del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a pretensiones iguales a las del señor Francisco Javier Cuervo Silva. 4.3. No obstante haber sido notificados, no obra manifestación del Tribunal accionado, ni del Juzgado vinculado como tercero con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 23 de agosto de 20185, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda del actor contra la Universidad del Atlántico, proceso radicado 2011-00256-01, se incurrió en un supuesto defecto por desconocimiento del precedente. 3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, fijados por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.4. Revisado el texto de la sentencia objeto de censura, para esta Sala es claro que en ella la Sección “C”-Sala Mixta del Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en el defecto que alega el actor, por lo siguiente: 5 Copia de esta providencia obra a fls.25-39 del anexo que aportó el actor. Notificada por edicto desfijado el 14 de septiembre de 2018 (fl.39 ídem) 3.4.1. El Tribunal, después de ilustrar las razones del Juzgado para acceder a las pretensiones de la demanda y de reseñar lo argumentos expuestos por el ente universitario en la apelación, planteó como problema jurídico a resolver: “Determinar si se ajustó a derecho la decisión de la UDEA [Universidad del Atlántico] referida a la exclusión de los factores salariales denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación devengados en nómina por el actor en su calidad de docente universitario; y (ii) establecer si la entidad demandada necesitaba

obtener previamente el consentimiento del actor a efectos de ordenar la suspensión del pago por nómina de tales emolumentos”. 3.4.2. Para despejar la cuestión jurídica planteada, en sus consideraciones expuso, conforme lo ha dicho el Consejo de Estado, que la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en todos los órdenes (incluyendo el de los entes universitarios territoriales), después de 1968, en vigencia de la Constitución Política de 1886, era privativa del Congreso de la República, y a partir de la Carta Política de 1991, es del Congreso de la República en concurrencia con el Gobierno Nacional. 3.4.3. Acto seguido, anotó que conforme el artículo 42 del Decreto 1042 de 19786, la prima de antigüedad constituye un factor salarial para los empleados públicos del orden nacional. Por eso, dijo que no le asiste al demandante el derecho al pago de esa prima, por cuanto la misma en su caso tiene como fuente un acto de una instancia colegiada del orden territorial, como son los Acuerdos 05 de 1970 y 03 de 1975 expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, que carecía de competencia constitucional y legal para crear este tipo de emolumentos en favor de sus empleados, pues, se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso de la República. Adicionalmente, precisó que tampoco era justo título para percibir esa prima de antigüedad el hecho que estuviera pactada en la convención colectiva del ente universitario, porque tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, los únicos servidores públicos que pueden beneficiarse de convenciones colectivas de

trabajo son los trabajadores oficiales, y el señor Cuervo Silva no tiene esa calidad, dado que es empleado público del orden territorial. 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 3.4.4. En cuanto a la bonificación por compensación, señaló que se trata de un factor salarial, que fue creada por el art.1º del Decreto 1758 de 19977 para los empleados públicos del orden nacional. Resaltó que el demandante es un empleado del orden territorial, en tanto que la Universidad del Atlántico es del orden departamental, lo que implica que si con apego a una competencia inexistente otorgaron el reconocimiento de la bonificación por compensación, no era posible alegar derechos adquiridos, toda vez que tienen ese carácter cuando son fruto del cumplimiento estricto de la ley. Agregó, que tampoco era posible reconocer esa bonificación al demandante con sustento en lo consagrado en el Decreto 1919 de 20028, porque mediante ese decreto se extendió a los empleados públicos del orden territorial, el régimen de prestaciones sociales estipulado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, pero no el régimen salarial. 3.4.5. En apoyo a lo dicho, el Tribunal transcribió ampliamente pronunciamiento del 28 de julio de 20169 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que, al decidir un asunto fáctica y jurídicamente igual al del

señor Cuervo Silva, revocó sentencia en la que ese Tribunal había concedido las súplicas de la demanda. 3.4.6. Así mismo, determinó que contrario a lo concluido en el fallo de primera instancia, no existió la presunta vulneración del debido proceso administrativo con la expedición del acto administrativo demandado R-388 de 2006, toda vez que la Universidad “no necesitaba obtener previamente el consentimiento del demandante, debido a que este no era titular de derecho adquirido10 alguno, por cuanto los actos que dispusieron el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación, fueron expedidos en ejercicio de una competencia inexistente, es decir, contrariando[…] la competencia exclusiva del Congreso para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial”. 3.5. Por lo anotado en precedencia, a juicio de esta Sala, el análisis hecho por el Tribunal en la decisión censurada, para determinar que al demandante no le 7 “Por el cual se establece una bonificación por compensación”. Dice el artículo 1º: “Créase para los empleados públicos del orden nacional, una Bonificación por compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantía, pensiones de vejez; invalidez y sobrevivientes”. 8 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. 9 Radicado 080012333000201300250 01, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Pierina

Varela Consuegra. Demandado: Universidad del Atlántico. 10 Cita de cita: “Un derecho adquirido tiene el carácter de adquirido, cuando es el resultado del cumplimiento estricto de la Ley”. asistía derecho a reclamar el pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación, no solo resulta ajustado a la legalidad, sino a la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado en casos como este.

Adicional a la sentencia del 28 de julio de 2016 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ampliamente transcribió el Tribunal como apoyo para la resolución del presente asunto, debe resaltar la Sala que esa misma Subsección, en sentencia del 8 de septiembre de 201611, y la Subsección A, en fallo del 24 de noviembre de 201612, al decidir casos de iguales contornos al del señor Cuervo Silva, revocaron decisiones del Tribunal Administrativo del Atlántico, en las que éste había accedido a las pretensiones. En esos fallos, el Consejo de Estado expuso las mismas razones de orden constitucional y legal que expuso el Tribunal en la providencia del 23 de agosto de 2018 -objeto de censura-, para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones del señor Cuervo Silva. Por tanto, la autoridad judicial cuestionada se ajustó a lo que de manera mayoritaria ha venido señalando la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos como este, lo que indica que mal puede pretenderse reprocharle un supuesto desconocimiento del precedente. 3.5.1. Incluso, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, obrando en su

condición de Juez constitucional, en fallo del 6 de abril de 201713 negó tutela, en la que se cuestionaba providencia de la Subsección A del Consejo de Estado que, al resolver apelación en un caso de similares supuestos al presente, revocó 11 Radicado 080012333000201400018 01, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Aceneth Panssa Figueroa. Demandado: Universidad del Atlántico. 12 Radicado 08001233300020120042601, CP. William Hernández Gómez. Demandante: Fernando

Reina Tovar. Demandado: Universidad del Atlántico.

En este fallo se concluyó, con respecto a la prima de antigüedad, que: “Contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al demandante no le asiste el derecho a percibir la prima de antigüedad creada por el Acuerdo 03 de 1975 y por la convención colectiva pactada entre la Universidad del Atlántico y los trabajadores de dicha entidad, toda vez a los Consejos Superiores de las Universidades no se les asignó la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, ni bajo la Constitución de 1886, ni en vigencia de Constitución Política de 1991, dado que esta es una competencia exclusiva del Congreso de la República”. Y con respecto a la bonificación por compensación, que: “La bonificación por compensación contenida en el Decreto 1758 de 1997 como factor salarial, estaba estipulada únicamente para los empleados o funcionarios del orden nacional, situación que no cobija al demandante dada su vinculación como empleado público de una universidad del orden territorial. // Así mismo, si bien el

Decreto 1919 de 2002 extendió su aplicación a los servidores de la rama ejecutiva y a sus entes descentralizados del orden territorial categoría dentro de la que se ubica la Universidad del Atlántico, dicha extensión solo se refirió al régimen de prestaciones sociales del orden nacional, mas no el régimen salarial como lo es la bonificación por compensación reclamada”. 13 Radicado 11001-03-15-000-2017-00427-00. CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Fernando Reina Tovar. Demandado: Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado. decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, que había accedido a las súplicas de la demanda. 3.5.2. Ahora bien, el hecho que en fallo del 15 de septiembre de 2016 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que menciona el actor, se haya confirmado una decisión del Tribunal accionado que había accedido a las súplicas de la demanda, en sí mismo no configura un desconocimiento de precedente, toda vez que en él no se hizo un análisis sobre la incompetencia de las autoridades territoriales para fijar factores salariales, como se ha venido haciendo en la mayoría de las decisiones de la Sección Segunda, para negar el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. Por lo tanto, al tratarse de una decisión que no responde a la mayoría que han sido proferidas en ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no comporta, como lo pretende hacerlo ver el actor, que se trate de un precedente vinculante. Luego el criterio aplicado es válido a la luz del principio de

autonomía e independencia judicial. 3.5.3. Tampoco es motivo de reproche el hecho de que en decisiones anteriores el Tribunal accionado hubiera accedido a las pretensiones, y que en el presente asunto, para negar lo suplicado, se haya alineado con el criterio mayoritario que sobre el tema ha venido imperando en la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.6. En consecuencia, las pretensiones de la acción de tutela de la referencia serán negadas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Francisco Javier Cuervo, conforme la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero