CE-11001-03-15-000-2018-04690-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia. - Interpretación ajustada a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALE

[P]oniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad la

actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 1 de noviembre de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues aún cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04690-01(AC)

Actor: MARÍA ZULMA SÁNCHEZ GIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) seguridad social y iii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Zulma Sánchez Gil contra la sentencia de tutela proferida el 7 de febrero de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, el Tribunal al

proferir la sentencia de 1.° de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00195 01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que nació el 18 de enero de 1959 y que prestó sus servicios como docente en el sector público desde el 13 de octubre de 1976 hasta el 18 de enero de 2014.

4. Expresó que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, por medio de la Resolución núm. 152 de 23 de abril de 2014, le reconoció la pensión de jubilación sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

5. Manifestó que elevó una petición el 15 de marzo de 2017, en la cual solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios.

6. Argumentó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en respuesta a la petición interpuesta, confirmó en todas sus partes lo expresado en la Resolución núm. 152 de 23 de abril de 2014, referente a la negación de la

reliquidación de la mesada pensional de la actora, por medio del acto administrativo núm. 2141 del 7 de abril de 2017.

7. Señaló que interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 2141 de 7 de abril de 2017, que negó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales, siendo confirmada en su integridad, por medio de la Resolución núm. 3126 de 30 de mayo de 2017.

8. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – (FOMAG), en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones citadas supra, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00195 00

9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar parcialmente probada la Excepción de prescripción en el proceso radicado 2017-00093, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al día 17 de febrero de 2014, formulada por la entidad

pública demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción en el proceso radicado 2017-00195 en relación con las mesadas causadas con anterioridad al día 14 de marzo de 2014., formulada por la entidad pública demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Respecto del proceso radicado 2017-00093, se declara la nulidad del acto administrativo del 3 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ofelia Molina Gallego, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: En el proceso radicado 201700195 se declara la nulidad de las resoluciones No. 2141 del 7 de abril de 2017, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Zulma Sánchez Gil y de la No. 3126 del 30 de mayo de 2017, que desató un recurso de reposición en contra del precisado acto administrativo, confirmándolo en todas sus partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la Señora Ofelia Molina Gallega, a partir del 27 de abril de 2008, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior

a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además del sueldo y la prima de vacaciones; también la prima de alimentación, prima de escalafón, prima de grado y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del día 17 de febrero de 2014; suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior; y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Zulma Sánchez Gil, a partir del 19 de enero de 2014, en una Suma equivalente al 75% de los salaries devengados en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además del sueldo, sobresueldo y la prima de vacaciones; también la asignación adicional Coordinador 20%, sueldo de vacaciones, prima de alimentación especial y la prima de navidad, con efectos fiscales a partir del día 14 de marzo de 2014; suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEPTIMO: La entidad condenada. pagará a la señora Ofelia Molina Gallego las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de Ia presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional ajustada mediante Resolución 1110 1176 del 24 de diciembre de 2010, como se, dijo con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2014.

OCTAVO: La entidad condenada pagará a la señora María Zulma Sánchez Gil las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reconocida mediante la Resolución No. 152 del 23 de abril de

2014.

NOVENO: Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de las demandantes según el índice de precios del consumidor con el inciso final del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo […]”.

10. Expresó que: “[…] “El artículo 7º de la ley 71 de 1988 en su artículo séptimo; regula sobre los aspectos pensionales, así: “…los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisaríal o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. " Por su parte, la Ley 91 de 1989 en su artículo 153, dispuso que para efectos de las prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional

que han venido disfrutando; y que tanto los docentes nacionales como los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o las que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esa Ley. Colorario a lo expuesto, la Ley 60 de 1993, reiteró en su artículo 6 que los actuales docentes nacionales o nacionalizados estarán regidos por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones que se les reconozcan, serán compatibles con pensiones o cualesquiera (sic) otra clase de remuneraciones, de igual forma indicó dicha norma que los docentes deberán ser incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social y en razón a ello la Ley 115 de 1994, se ocupó de reglamentar dicho aspecto, consagrando en su artículo 115 que el régimen especial docente será el estipulado en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la aludida norma 115 de 1994. Se infiere de lo analizado que todos aquellos empleados oficiales que acrediten los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, empero debido a que la

mencionada ley no expresa los parámetros establecidos para efectuar la liquidación de dicha prestación, por virtud de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual remite al régimen prestacional al que ha venido gozando el trabajador, el cual, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se debe tener en cuenta la normatividad anterior vigente, es decir, la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, se itera (sic) que en materia de pensión de jubilación, no se consagró un régimen especial en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, por lo que el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes sigue sometido al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. El artículo 1 de la Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" indicó inicialmente los aportes en los que se debía constituir la base de liquidación para la pensión de los empleados oficiales, de ahí entonces que al ser aplicable lo dispuesto en la referida Ley 33 de 1985, la pensión mensual deberá ser liquidada conforme al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, posición reiteradamente asumida por el Consejo de Estado y que el Juzgado considera meritorio citar a pie de página la plasmada en un reciente pronunciamiento emitido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo el día 25 de febrero de 2016

con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. […]”.

11. Adujo que el régimen de Seguridad social en materia de pensión de vejez, no se aplica a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por esta razón la actora se encuentra sometida al régimen legal anterior, es decir, a lo establecido en la Ley 33 de 29 de enero de 19852, con el régimen de transición aplicable restrictivamente, comoquiera que la Ley 115 de 8 de febrero de 19943, ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento.

12. Agregó que la Ley 33 es la norma jurídica aplicable para los docentes nacionales, y nacionalizados que se hayan vinculado a partir del 1.° de enero de 1981, y para quienes se nombren a partir del 1.° de enero de 1990, por lo que de encontrarse acreditado el derecho pensional, se reconocerá por un valor equivalente al 75% del salario mensual del promedio del último año.

Sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 3 “Por la cual se expide la ley general de educación” restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001 33 33 006 2017 00195 01

13. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 1.° de

noviembre de 2018, dispuso: “[…]

1. REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de este proveído; y en su lugar niéganse (sic) las suplicas de la demanda. […]”.

14. El Tribunal, señaló que el tiempo para el cálculo del ingreso base de liquidación no iba a ser objeto de pronunciamiento, dado que no había sido debatido en el caso sub examine, por cuanto la entidad demandada había reajustado la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el último año de servicios.

15. Adicionalmente, con fundamento en la sentencia SU – 395 de 20174 proferida por la Corte Constitucional, y el Acto Legislativo 1 de 25 de junio de 20055, adujo que los factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación de la actora, solo podrían ser los que hubieren cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones. En ese orden de ideas, manifestó que: “[…] Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010 conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU-395 de

2017 emitida por la Corte Constitucional, en la cual por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los 4 Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”. aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente. Esta postura jurídica fue reiterada por la Corte Constitucional, en la reciente sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018, en la cual señaló que la «reliquidación de las pensiones deberá hacerse teniendo como ingreso base dé liquidación el promedió de los ingresos percibidos por el afiliado en los diez últimos años de servicio, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (subrayas fuera de texto). Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los

artículos 111 y 27 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales qué se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Frente al particular consideró la Corporación: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.”; luego la Sala Plena del Alto Tribunal determinó, además de lo anterior, que la decisión adoptada tendría efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en, este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, por lo que con mayor razón, debe mantenerse esta postura para los procesos que ya se fallaron teniendo en consideración lo resuelto por dicha Corporación respecto a los factores salariales. […] Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los

cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, empero, según obra a folio 4 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 5 y ss fue incluida. […]”.

16. En ese orden de ideas, consideró que con fundamento en los razonamientos expuestos en la sentencia, quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dando así, aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente constitucional, contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, lo establecido contenido en el acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior.

La solicitud de tutela Pretensiones

17. El actor solicitó en su escrito de tutela:

“[…]

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido (sic)

Proceso (sic), a la seguridad jurídica y el derecho a la Igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 01 de noviembre de 2018, emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitido en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.

[…]”.

18. La actora sostuvo que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, como quiera que, al proferir la sentencia de 1 de noviembre de 2018, aplicó jurisprudencia que no guarda relación con el caso bajo estudio por estar plenamente excluido, no solo por el legislador, sino también por el Consejo de Estado.

19. Agregó que el Tribunal al momento de proferir su decisión, adoptó erróneamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y el criterio definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 20176, teniendo en 6 Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. cuenta que la jurisprudencia aplicable al caso concreto era la sentencia de

unificación del 4 de agosto de 20107. Actuación

20. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto de 18 de diciembre de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda.

21. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (FOMAG), en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas

22. El magistrado Fernando Alberto Álvarez Bertrán del Tribunal Administrativo del Risaralda, solicitó que se declara improcedente la solicitud de amparo, comoquiera que la decisión adoptada por el Tribunal en segunda instancia dentro del proceso ordinario de la actora, obedeció al análisis ponderado e integral de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales vigentes para el caso de estudio.

23. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, solicitó la desvinculación de la entidad, durante el presente trámite de tutela, por no configurarse la legitimación en la causa por pasiva. En ese orden de ideas, señaló que la entidad no tenía competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente solicitud de amparo.

24. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira allegó CD8 el 21 de enero de 2019, en donde manifestó la remisión del expediente en formato digital, de conformidad con lo ordenado en el auto de 18 de diciembre de 2018, con el fin

de que se resolviera la acción de tutela interpuesta por la señora María Zulma Sánchez Gil. 7 Corte Constitucional, SU de 4 de agosto de 2010, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Crf. Folio 25.

25. La Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, durante el presente trámite, guardó silencio.

La sentencia impugnada

26. La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de febrero de 2019, resolvió: “[…] Primero: Negar el amparo solicitado por la señora María Zulma Sánchez Gil contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas. […]”.

27. Señaló que: “[…] En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por la demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3. º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1. ° de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005. ' ' En esa; medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio

normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la señora María Zulma Sánchez Gil debía ser liquidada con aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional Para el efecto, se observa que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95. Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están variadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 .ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de

controversia en el asunto bajo estudio, la Sala Plena indicó lo siguiente: «[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [...]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[...] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no sé tiene certeza en este momento si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con funda