CE-11001-03-15-000-2018-04691-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera necesario destacar, que el objeto de debate en la presente acción no concierne al tiempo a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, sino que la discusión se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) [L]a tesis actual [mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018] sustituyó los planteamientos que venía

sosteniendo esta Corporación, en materia de inclusión de factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, para calcular el monto de la pensión de jubilación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (…) En su lugar, señaló que el IBL debe tener en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes al sistema pensional. En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo de Risaralda observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que: (i) Fundamentó su decisión en un pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P César Palomino Cortés) y; (ii) tuvo en cuenta que dicha providencia es aplicable al sector docente, con excepción del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos estos tratados en la providencia objeto del asunto de marras. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales, con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez

de los servidores públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04691-01(AC)

Actor: MARTHA LUCIA SABOGAL CASTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionada contra el fallo del 14 de marzo de 2019 proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se denegó el amparo de tutela solicitado por la señora Martha

Lucía Sabogal Castaño.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Martha Lucía Sabogal Castaño, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, juez natural, debido proceso, seguridad jurídica e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 19 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó:

1. (…) Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representada. 2) Se deje sin efectos ni valor alguno a la providencia de fecha 19 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante. 3) Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia. 4) Se ordene al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento. (…)”

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que la señora Martha Lucía Sabogal Castaño prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, desde el 26 de julio de 1979 hasta el 20 de mayo de 2011.

Expresó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, mediante Resolución Nº 0036 de 18 de febrero de 2013 le reconoció una pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

Indicó que mediante escrito radicado el 30 de marzo de 2017, le solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados2 al momento de obtener el estatus pensional, pero la Entidad, a través de Resolución Nº 0285 de 4 de abril de 2018, negó su pretensión. Informó que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, que mediante la Resolución 0302 de 10 de abril de 2017 confirmó la decisión recurrida. Relató que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, que mediante sentencia de 13 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Expuso que presentó recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que a través de providencia de 19 de octubre de 2018 confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, argumentando que si bien a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, tal como el caso de la actora, se les debe aplicar las normas jurídicas vigentes para los servidores del sector público nacional, cuyas pensiones están a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en concordancia con los parámetros de la Ley 33 de 1985; también es cierto que la

Corte Constitucional en la sentencia SU – 395 de 20173 indicó que la liquidación 1 Folios 1 - 15 2 (prima de navidad, prima de servicios y demás) 3 Corte Constitucional, Sentencia SU – 395 de 22 de junio de 2017, M.P Luis Guillermo Pérez. de las pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, de forma que deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales efectivamente se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20104, en la cual se estableció que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Adujo que en concordancia con lo anterior, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 52001-23-33-00-2012-00143-01, al fijar las reglas sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que dicha norma no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y sus condiciones pensionales están previstas en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, las pautas jurisprudenciales sobre la transición de la Ley 100 de 1993, no le eran aplicables. Agregó que el Consejo de Estado en distintos fallos de tutela5 ha garantizado los derechos de los docentes de obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, por tratarse de un régimen especial, al que no se le aplica la transitoriedad normativa contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado - Sección Primera - mediante auto de 16 de enero de 20196 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al 4 Radicado Nº 0112-2009 5 El actor menciona las siguientes providencias: “sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P: Rocío Araújo Oñate, Sección Quinta Exp. 11001-03-15-000-2017-03146-00; sentencia del 10 de mayo de 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sección Cuarta Exp. 11001-03-15-000-2018-0518-00 confirmada por la Sección Quinta; sentencia del 19 de julio de 2018, C.P: Hernán Sánchez Sánchez, Sección Primera, Exp. 11001-03-15-000-2018-01861-00.” 6 Folio 19 - 21

Tribunal Administrativo de Risaralda7, y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y el Ministerio de Educación Nacional8

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Risaralda9 solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Explicó que la providencia cuestionada, se acogió a lo estipulado en sentencia de 28 de agosto de 201810 del H. Consejo de Estado y lo establecido en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Indicó que en dicha sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Argumentó que el actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, respecto al tema de docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 (cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003), señala que les resulta aplicable las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se rigen por la Ley 33 de 1985. Asimismo

indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición sino, debido a su vinculación con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. Sostuvo que solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, pues tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, tal como se menciona en los precedentes emitidos por las Altas Cortes. 7 Folio 22 8 Folios 23 - 24 9 Folio 29 - 31 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Agregó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Dicho criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un mecanismo de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado y los recibido por el afiliado, teniendo en cuenta el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, por lo que no existe razón alguna para que los docentes sean excluidos del anterior planteamiento, máxime cuando estos no tienen un régimen pensional propio, sino que se rigen por la ley 33 de 1985, que se aplica a

todos los servidores públicos cuando se vincularon con anterioridad al 2003. Afirmó que el fallo que dio origen a la presente acción, no es una decisión caprichosa del operador judicial ni desconoce el precedente judicial aplicable, ya que dicha providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse contradicción o desconocimiento del precedente jurisprudencial, como pretende la parte accionante. Mencionó que en el asunto objeto de debate, no se discutió lo relacionado con el IBL de la pensión de la accionante, considerando que la pretensión principal del proceso se encaminaba a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. Expresó que el cuestionamiento de la parte accionante se encamina a desconocer la interpretación dada por la Corporación en la providencia del 19 de octubre de 2018, sin tener en cuenta que el Tribunal, al apartarse de la postura asumida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, hace parte de la autonomía e independencia funcional de los jueces, los cuales han sido protegidos ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.11 En virtud de lo anterior concluyó, que la sentencia de 19 de octubre de 2018 se encuentra debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes, contando a su vez con argumentos jurídicos suficientes, sin vulnerar los derechos fundamentales de la accionante. 11 SU 914 de 2014 4.2 El Ministerio de Educación12 mediante escrito visible a folios 42 - 45, realizó

una transcripción de los apartes pertinentes de las sentencias C-590 de 2005, T125 de 2012, SU – 918 de 2013 y SU – 241 de 2015 de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando los requisitos generales y específicos de procedibilidad, e indicó que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por esta razón pidió que se negara el amparo de tutela invocado por la parte actora. Adicionalmente, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, porque no intervino en la decisión judicial, que supuestamente desconoció o vulneró los derechos fundamentales de la tutelante. 4.3 La Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora13 solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela invocado, toda vez que la actuación desplegada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión se ajustó a Derecho, teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia aplicable, sin desconocer los precedentes existentes sobre el tema. Adicionalmente, pidió que se le desvincule del trámite constitucional, pues carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Fiduprevisora no intervino en la decisión judicial cuestionada por la actora y por consiguiente, se encuentra imposibilitada para emitir concepto alguno frente al mismo. 4.4 El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, mediante oficio Nº 2207 de 31 de enero de 201914, remitió en medio magnético copia del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

identificado con el radicado 2017-00166, sin pronunciarse respecto de los argumentos de hecho y de derecho presentados por la parte actora.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 14 de marzo de 201915, denegó el amparo de tutela solicitado por la señora Martha Lucia Sabogal Castaño, argumentando lo siguiente: Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, al referirse a la determinación del IBL de las 12 Folios 33 - 36 13 Folios 47 - 49 14 Folio 52 - 53 15 Folios 58 - 77 pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, indicó que deben ser liquidadas teniendo en cuenta todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, pues las mismas no indican específicamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Señaló que el mencionado criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201816, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los

cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Argumentó que, teniendo en cuenta lo anterior, se infiere que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100, de manera que no se encuentran cobijados por el régimen de transición sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. Mencionó que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica17 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes18. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 17 “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el

tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 18 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Precisó, que la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “(…) en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (…)”. Expresó que la decisión adoptada por el Tribunal, se adecua a lo estipulado por la

jurisprudencia de esta Corporación pues se basa en el precepto según el cual, para determinar el IBL de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la que no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Consideró que no se encuentra configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo relativo a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo estipulado en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

6. La impugnación La apoderada de la señora Martha Lucía Sabogal impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones19: Expresó que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, aplicó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y dijo que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, es la que permite efectividad en mejor medida de los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual, las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos

aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los 19 Folios 86 – 105 descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Indicó en el caso de la accionante se debe dar aplicación al referido precedente, pues su omisión no solo implica la vulneración del artículo 53 superior, sino que además el desconocimiento de garantías constitucionales como el derecho a la igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso al juez natural y acceso a la administración de justicia. Manifestó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 en la primera subregla excluye taxativamente a los docentes afiliados al FOMAG por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que esta providencia no es aplicable al caso concreto, dado que se trata de una servidora pública. Estimó que “(…) No puede entonces el Tribunal variar de forma caprichosa su postura, interpretando acomodadamente los preceptos legales y jurisprudenciales. La gravedad del asunto bajo estudio radica en que no se cuenta con otro medio de defensa más que la tutela e incluso el Juez de Tutela continua vulnerando los derechos fundamentales de la accionante.” Aclaró que respecto al tema, ha sido debate tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado donde, este último señaló la fuerza vinculante de la aplicabilidad de las sentencias de unificación jurisprudencial elaboradas por el Órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, siendo relevante en el caso particular pues se está frente a la vulneración de derechos

fundamentales. Reiteró que, la Corte Constitucional ya ha realizado un llamado de atención al respeto de la seguridad jurídica como principio fundante de nuestro sistema de justicia, las decisiones de los operadores de justicia deben estar encaminados a respetar este derecho y garantizarle al ciudadano un acceso efectivo a la administración de justicia, lo que significa certeza de la efectividad de sus derechos, que en este caso lamentablemente, pese que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha fallado en el sentido de acceder a las pretensiones de las demandas encaminadas a la reliquidación de pensión, en historia reciente decidió contrariar sus propios argumentos vulnerando de esta manera garantías fundamentales. Adujo que con relación al pago – aportes no realizados por el empleador, es este quien tiene la obligación legal de realizar dichos aportes, de no haberlo hecho no puede imputársele omisión a la accionante sustentados en los artículos 4 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Indicó que la reliquidación de una pensión no está condicionado a que se hayan realizado todos los aportes, o no puede endilgársele la responsabilidad a la accionante cuando a la luz de la ley es claro que quien tiene dicha obligación es el empleador, por ello el Tribunal Administrativo de Risaralda pudo proceder a ordenar la correspondiente reliquidación realizando los descuentos a que hubiere lugar si se quiere por las cotizaciones no pagadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Agregó que en las sentencias emitidas por el Consejo de Estado en similares situaciones de hecho y derecho, ha ordenado no solo la reliquidación pensional

con la inclusión de la totalidad de factores salariales, sino también resalta la responsabilidad que tenía la administración para realizar los aportes y que si no fueron realizados, pueden descontarse cuando se haga el reconocimiento de la prestación social.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Martha Lucía Sabogal Castaño, o si como lo alega la accionante, el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la sentencia de 19 de octubre de 2018, incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al negar las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovida contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional20 y el Consejo de Estado21 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes22: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, 20 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-8