CE-11001-03-15-000-2018-04692-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Es cierto que el tribunal demandado se refirió a la sentencia SU-395 de 2017, sentencia que no es aplicable al caso de la demandante, por cuanto resolvió asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes. Esa imprecisión, sin embargo, no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. (…) Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. (…) [L]a sentencia del 5 de octubre de 2018, dictada por el

Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Si bien el tribunal demandado se refirió a la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que esa imprecisión no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04692-00(AC)

Actor: MARÍA EDILMA LÓPEZ PUERTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Edilma López Puerta contra la sentencia del 5 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora María Edilma López Puerta, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto,

formuló las siguientes pretensiones: (…)

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 05 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el (sic) cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

(…)1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María Edilma López Puerta se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 1 Folio 14 (vuelto) del expediente. 2.2. Mediante Resolución 788 de 2014, la Secretaría de Educación de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora María Edilma López Puerta. 2.3. La señora López Puerta solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, pero la Secretaría de Educación de Risaralda, mediante Resoluciones 1063 de

2016 y 1104 de 2016, denegó la petición. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Edilma López Puerta pidió la nulidad de las Resoluciones 1063 de 2016 y 1104 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones. 2.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 5 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora María Edilma López Puerta alegó que la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, pues esas sentencias se refirieron al régimen de transición en materia pensional, mas no a la forma de liquidar las pensiones de los docentes y, por lo tanto, no podían aplicarse en el caso de la actora. Que, incluso, la Sala Plena del

Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, precisó que los docentes están exceptuados del sistema integral de seguridad social, que el régimen está previsto en la Ley 91 de 1989 y que no se les aplica el régimen de transición en materia pensional. 3.2. Igualmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento de precedente, pues no aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. Que esa sentencia materializa el principio de favorabilidad en materia laboral y, de haberla aplicado, el tribunal habría ordenado la reliquidación de la pensión de la demandante. 3.3. Por último, la demandante citó sentencias de tutela2, en las que el Consejo de Estado, en casos similares, ordenó la reliquidación de la pensión de docentes incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 18 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y, como

terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes3.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión acusada se ajustó a las normas y jurisprudencia que regula el asunto. Para demostrar esa afirmación, transcribió las consideraciones expuestas en la providencia cuestionada. 5.2. Sostuvo, además, que la providencia objeto de tutela se refirió al precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del IBL para el régimen de transición y explicó las razones por las que acogió el de la Corte Constitucional. Que, por lo tanto, no es cierto que hubiese incurrido en desconocimiento de precedente.

6. Intervención de terceros con interés La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, acción de tutela No. 11001-03-15-000-2017-01898-00, actora Elia Oliva Cifuentes Narváez; Sección Cuarta, acción de tutela No. 11001-03-15-000-201701267-00, actor José Viveros Londoño. 3 Folios 21 a 23 del expediente.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la

Constitución.

1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017. 2.1. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala estudiar el asunto de fondo. 2.2. En los términos de la demanda de tutela, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 5 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de

2015 y SU-395 de 2017, y si desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los

aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando7: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.6. Ahora, la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas 7 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, también podría incurrirse en defecto sustantivo por aplicación indebida, cuando se aplica una regla de interpretación fijada por la Corte

Constitucional a un caso que no corresponde.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora María Edilma López Puerta alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. 4.2. La sentencia del 5 de octubre de 2018 —objeto de la presente acción de tutela—comenzó por explicar que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, es el previsto para el magisterio en las leyes vigentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, según lo prevé el Acto Legislativo 01 de 2005. Que, por lo tanto, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (como es el caso de la demandante) se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional, esto es, la Ley 33 de 1985. 4.2.1. En la sentencia también se explicó que el ingreso base de liquidación está integrado por los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. En este punto, el tribunal precisó que el Consejo de Estado, al interpretar esa norma, concluyó que los factores ahí previstos no eran taxativos, sino meramente enunciativos y que, por lo tanto, en la liquidación debían incluirse todos los factores salariales devengados por el

trabajador durante el último año de servicios, sin perjuicio de los descuentos a que haya lugar. Que, sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-395 de 20178, estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 4.2.2. Ante esa disparidad de interpretaciones, el tribunal demandado explicó que recogía «el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubieren realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior»9. 4.3. Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Es cierto que el tribunal demandado se refirió a la sentencia SU-395 de 2017, sentencia que no es aplicable al caso de la demandante, por cuanto resolvió asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes. Esa imprecisión, sin embargo,

no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal 8 Que reiteró la sentencia SU-230 de 2015. 9 Página 18 de la sentencia acusada (ver CD anexo). aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. 4.3.1. Y es precisamente el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la norma que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 4.3.2. De ahí que el Tribunal Administrativo de Risaralda hubiese concluido que «al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación de la señora María Edilma López Puerta se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión»10. 4.4. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911, dictada por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. La Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso de la demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y

10 Página 20 de la sentencia acusada (ver CD anexo). 11 Radicado 680012333000201500569-01. los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4.5. Por último, la Sala debe precisar que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado12, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4.5.1. Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que13: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial

no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 12 Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Sentencia T-158 de 2006. 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y

suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alegó que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se

hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Como se expuso al resolver el cargo anterior, el Tribunal Administrativo de Risaralda sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, tal y como puede corroborarse en la página 14 de la providencia objeto de tutela14. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 14 Página 12 de la sentencia acusada (ver CD anexo). 6.3. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201815. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la

Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (