CE-11001-03-15-000-2018-04694-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización y enlistados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso

acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta circunstancia no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo que respaldó, igualmente, con la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017, T-039 de 2018 y al fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige

(i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Ahora bien, en relación con el desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04694-00(AC)

Actor: MARÍA LUZDARY VALENCIA CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión

de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora María Luzdary Valencia Cano, quien actúa mediante apoderado judicial, toda vez que considera vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad y al debido proceso, por el Tribunal Administrativo de Risaralda con la sentencia de 11 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en el que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 29 de enero de 1962 y se desempeñó como docente desde el 7 de octubre de 1994 hasta el 30 de enero de 2017 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 29 de enero de 20171. 1 Resolución Nº 369 de 22 de marzo de 2017, la cual aparece en el disco compacto que reposa en el folio 28 del expediente de tutela.

Mediante Resolución Nº 369 de 22 de marzo de 2017, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, le reconoció la pensión de jubilación

teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional. El 13 de julio de 2017, la actora solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, pero en Oficio de 11 de agosto de 2017, negó la petición. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad del Oficio de 11 de agosto de 2017 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira en el trámite de la audiencia inicial de 23 de abril de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 11 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que solo

se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese efectuado los respectivos aportes, para lo cual se apoyó en la sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, así como en el fallo de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, emanado el 28 de agosto de 2018 y, además, los que estuvieran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y legalidad, pues incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desatendió pronunciamientos del Consejo de Estado, entre los que destacó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y los fallos de tutela de 62 y 13 de septiembre de 20173 y 12 de abril de 20184, proferidas por la Sección Quinta y Cuarta de la misma Corporación Judicial.

Además, se refirió a las sentencias de 29 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2017 y 15 de junio de 2018, proferidas por el mismo tribunal en las que se concedieron las pretensiones de varios docentes tendientes a la reliquidación de la pensión con apego a la decisión de 4 de agosto de 2010.

2 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01267-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-00389-00, M.P.: Rocío Araujo Oñate. Finalmente, hizo alusión a la existencia de un defecto sustancial, el cual concretó en que la decisión reprochada se apartó de la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad y al derecho a la igualdad de mi representado.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 11 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-007-2016-0026401, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó la señora María Luzdary Valencia Cano contra el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

5. Trámite procesal Mediante auto de 16 de enero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado5. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 7333, 7334, 7335, 7336, 7337, 7338 y 7339, todos del 25 de enero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 29 de enero de 2019, el magistrado ponente solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales, en razón a que la providencia atacada no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda obedeció a la subregla que estableció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, consistente en que los únicos factores salariales que deben ser 5 Folio 29 del cuaderno de tutela. computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, lo que en el asunto en estudio es la Ley 33 de 1985.

Sostuvo que la sentencia atacada no es una decisión caprichosa, pues no desconoce el precedente jurisprudencial aplicable, sentado en materia de reliquidación de pensiones y, además, se observaron las normas constitucionales y legales frente al tema. Por último, aseguró que en el asunto objeto de debate no se discutió lo relacionado con el IBL, pues la pretensión principal iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 29 de enero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene injerencia en las decisiones que dicten las autoridades judiciales. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 5 de febrero de 2019, la directora de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia,

razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al desatender la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación y los fallos de tutela de 66 y 13 de septiembre de 20177 y 12 6 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 7 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01267-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. de abril de 20188, proferidos por la Sección Quinta y Cuarta del Consejo de

Estado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201211, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se 8 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-00389-00, M.P.: Rocío Araujo Oñate. 9 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 10 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 11 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

12 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 M. P. Jaime Córdoba Triviño. identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en

14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses16 establecido por esta Corporación17, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Luzdary Valencia Cano i) laboró en calidad de docente desde el 7 de octubre de 1994 hasta el 30 de enero de 2017 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 29 de

enero de 2017; ii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 369 de 22 de marzo de 2017, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

4.3. En el asunto objeto de estudio, el tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante como docente oficial, con sustento en los siguientes argumentos: “Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente Constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del acto legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme como quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Es así que la Ley 33 de 1985 Por la cual se dictan medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, en su artículo 3º, 16 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 12 de octubre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 13 de diciembre de 2018. Es decir, 2 meses después. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios

S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: (…) Bajos estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al servicio, según obra a folio 8 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folios 4 y 5 se le tuvieron en cuenta como factores salariales, el sueldo y la prima vacacional”.

En ese orden de ideas, se observa que la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandando en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre el único factor salarial que se realizaron los aportes para el reconocimiento

pensional fue la asignación básica mensual y la prima vacacional. Adicionalmente, la Sala evidencia que los demás factores sobre los cuales pidió la reliquidación pensional (primas de escalafón, alimentación, de navidad y de grado), no se encuentran señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 198518. Igualmente, no se desconoce que la autoridad judicial accionada hizo alusión de las sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. Sin embargo, se reitera, al momento de definir el caso del accionante, dio correcta aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, es decir Leyes 33 y 62 de 1985. 4.4. Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la

totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo 18 La citada disposición establece: “ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. serían tenidos en cuenta los factores sobre los cu