CE-11001-03-15-000-2018-04696-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial Corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, al dejar de aplicar el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, en materia de factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación pensional, para en su lugar, aplicar el contenido de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, así como al nuevo precedente de unificación previsto por la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 2018, pese a no ser una sentencia de unificación en materia pensional de los docentes. (…) [E]n la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado fue claro en señalar que se apartaba del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, previsto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 -aplicado a quienes pretendían la reliquidación de la pensión de acuerdo con todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre ellos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones-, para acoger el nuevo precedente jurisprudencial vinculante sentado por la Sala Plena de la Alta Corporación, así como en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039

de 2018. (…) Lo anterior, al considerar que resultaban extensivos los señalamientos previstos en la ratio decidendi de la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se señalaron las reglas jurídicas a tener en cuenta en materia de factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional, esto es, que (i) existe la obligación de dar aplicabilidad al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y (ii) que los factores salariales que deben integrar la base de liquidación pensional son los estrictamente enlistados por el legislador. La aplicación de tal criterio de interpretación, no comporta para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada. (…) De manera que las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia del Consejo de Estado, no constituyen una vía de hecho, sino que responden a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, la Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del Tribunal accionado, pues este tomó como referente la interpretación que en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que en atención a su discrecionalidad estaba en toda su potestad de acoger.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04696-00(AC)

Actor: ELIZABETH HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La señora Elizabeth Hernández, quien actúa por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y a los principios de legalidad y juez natural. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia del 1.° de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado 66001-3333-002-2017-00271-01 y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado de la accionante expone como hechos relevantes los siguientes: La señora Elizabeth Hernández, se desempeñó como docente al servicio del municipio de Pereira por varios años, y se le reconoció su pensión de jubilación mediante Resolución n.º 251 de 8 de marzo de 2013, sin incluir la totalidad de los factores salariales al momento de adquirir su estatus.

A pesar de que posteriormente se efectuó una aclaratoria a la pensión mediante Resolución n.º 745 de 14 de mayo de 2013, tampoco en esa oportunidad fueron incluidos. El 13 de julio de 2017, elevó derecho de petición con el fin de que le fuera reliquidada su prestación; la Secretaría de Educación del municipio de

Dosquebradas, mediante escrito de 11 de agosto de 2017, negó el reconocimiento, liquidación y pago de otros factores salariales, diferentes a los ya reconocidos. Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, la liquidación pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento de su estatus de pensionado. El 9 de marzo de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, e incluyó además del salario básico, las primas de vacaciones y de navidad con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2014. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia de 1.º de noviembre de 2018, en el sentido de revocar el fallo del a quo y, en su lugar, negar la reliquidación reclamada. Finalmente afirma que con la aludida decisión, la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, para acoger el de la Corte Constitucional,

plasmado en los fallos SU-395 de 2017, T-039 de 2018, así como la postura recientemente esbozada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 20181. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante Manifiesta su desacuerdo con el Tribunal, al aplicar los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, así como en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; señala que ellas no conciernen ni fáctica ni jurídicamente a la situación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues en las mismas se desarrollan unas subreglas pero en relación al régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993, y los sujetos pasivos de las mismas serían los que estén cobijados por el artículo 36 de la norma en cita. Considera que la decisión de la autoridad tutelada incurrió en un defecto sustantivo que desconoce el derecho a la igualdad de la actora al contravenir los precedentes reiterados del Consejo de Estado en sede contenciosa y de tutela, 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena, de lo Contencioso Administrativo C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. sobre los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidarse las pensiones de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Respecto a los aportes efectuados por la entidad, señala que dicha

responsabilidad se encuentra en cabeza del empleador, que en este caso es la entidad demandada, por lo que esta obligación queda en «sujeción de la administración»; así las cosas, si se evidencia que en efecto no se realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social, mal podría endilgársele esa carga a la accionante, lo que agravaría, aún más, el menoscabo de sus derechos fundamentales. Finalmente señala que está demostrado que la sentencia aplicable al caso continúa siendo la proferida por el Consejo de Estado en 4 de agosto de 2010, ello por no tener variación en el precedente judicial. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 29 de enero de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes actuaron como parte demandadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-002-2017-00271-01, como terceros interesados en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. El magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán alega que, contrario a lo afirmado por la accionante, la decisión reprochada obedeció a un análisis ponderado, no sólo de la normatividad, sino también de la jurisprudencia vigente que rige la materia.

Como respaldo de su aserto sostiene que acogió la orientación plasmada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, mediante la cual se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En razón de lo anterior, pide rechazar por improcedente las pretensiones de la demandante, dado que con la sentencia cuestionada no se afectan los derechos constitucionales fundamentales invocados. 1.5.2. La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduciaria La Previsora S.A. sociedad vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, depreca negar la tutela, toda vez que no cumplió las causales genéricas y específicas para su procedibilidad. Con fundamento en lo expuesto solicita sea desvinculada del trámite tutelar al no estar legitimada por pasiva.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, afectó los

derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a los principios de legalidad y acceso al juez natural, de la señora Elizabeth Hernández, al revocar la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección,

de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique

2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 Los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del

Tribunal Administrativo de Risaralda. En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, data de 1.° de noviembre de 2018 y la presente acción de tutela fue interpuesta el 14 de diciembre de la misma anualidad, según la constancia de reparto vista en el folio 18, es decir, dentro del término que ha sido dispuesto por esta Corporación como inmediato para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir providencias judiciales. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia se desconoció el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 201 0 y 25 de febrero de 2016, relacionado con los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidarse las pensiones de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso

de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia de 9 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se refiere a una sentencia dictada dentro de un proceso de tutela. 2.4 El defecto sustantivo En sentencia SU-632 de 2017, la Corte Constitucional compendió lo atinente a este defecto al señalar que se configura cuando las decisiones que toman los operadores jurídicos desbordan los límites reconocidos en la Constitución y la ley al apoyarse, para resolver la situación fáctica puesta de presente en los casos concretos, en normas que son evidentemente inaplicables; por lo tanto, la competencia a ellos asignada e instituida en el principio de la autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, no es absoluta. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente

irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso5. En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento del precedente judicial, de la siguiente forma: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.6 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente

vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. 7 Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que 5 Sentencias T-462 de 2003, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2001 y SU448 de 2016, entre otras. 6 Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. 7 Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011, entre otras. abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)8».

De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.9 2.5. La providencia acusada El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 1.° de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que concedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la accionante y ordenó reliquidar la asignación pensional en una suma equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, incluyendo además del salario básico y la prima de vacaciones, también, la prima de navidad devengada en el mismo lapso. El Tribunal argumentó que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir 27 de junio, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional; y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual las mismas se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985. Indica que esa autoridad venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional señalados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos

sino meramente enunciativos, lo que permitía el computo de emolumentos laborales que recibía el servidor de manera habitual, aunque éstos no hubieran sido base de cotización. 8 Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 9 Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. Sin embargo, posteriormente, consideró viable aplicar el precedente vinculante contenido en la sentencia SU-395 de 2017, el cual nuevamente abordó el tema del ingreso base de liquidación y ratificó que este no está incluido en las parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones; igualmente precisó, que en la liquidación de las pensiones, en los regímenes especiales, no se podían incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, postura jurídica que fuera reiterada en providencia T-039 de 2018. Lo anterior, explicaba que su contenido resultara aplicable al sector docente. Frente al tema de los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, recientemente el Pleno del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, emitida con fines de unificación, consideró que los emolumentos que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. La Sala Plena determinó que la decisión adoptada tendría efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se

aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, postura que debe mantenerse. Sostuvo, además, que la referida posición guarda relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida en el Acto Legislativo N.° 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 Superior, el cual estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación, al disponer en su artículo 1.°: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones [….]». Finalmente consideró que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 -cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso de la actora, se le aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y si bien ellos se encuentran expresamente exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, no es en razón del régimen de transición de esta ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en atención a su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. 2.6. Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento, los siguientes elementos de prueba: La señora Elizabeth Hernández, ingresó al servicio docente el 2 de febrero de 1998, según se puede extraer del formato único para la expedición de certificado de historia laboral (ff. 10 a 12 CD expediente original). Mediante Resolución n.º 251 de 8 de marzo de 2013, la Secretaria Educación,

Cultura, Deporte y Recreación del Municipio de Dosquebradas (Risaralda), reconoció a favor de la señora Elizabeth Hernández, pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 22 de junio de 2009, como docente de vinculación nacional, con fundamento en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, Decretos 3135 de 1968 y 3752 de 2003 (ff. 3 a 5 CD expediente original). La base de liquidación se realizó con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior al estatus pensional, a saber, sueldo y prima de vacaciones (f. 3 CD expediente original). Por medio de oficio de 11 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación de Dosquebradas (Risaralda), negó la solicitud de reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de jubilación (ff.20 y 21 CD expediente original). La señora Elizabeth Hernández, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nulidad del acto administrativo que negó la solicitud de reliquidación pensional, y a título de restablecimiento del derecho, (ii) ordenar liquidar su pensión incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, a saber: prima de navidad y demás factores salariales (ff.22 a 34 CD expediente original).

El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, en sentencia de 9 de marzo de 2018, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión del demandante con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la configuración del estatus de pensionado, incluyendo, además del salario básico y la prima de vacaciones, también la de navidad con efectos fiscales a partir de 13 de julio de 2014 (ff. 95 a 100 CD expediente original). La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (ff. 102 a 106 CD expediente original). El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de sentencia de 1.° de noviembre de 2018, que revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones del medio de control, previas las siguientes conclusiones: (i) que el régimen pensional aplicable al demandante era el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación, se debían tener en cuenta solo aquellos con fundamento en los cuales se efectuaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación de los criterios de interpretación previstos por la Corte Constitucional en sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, y de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018 (ff. 132 a 142 CD expediente original). 2.7. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en defecto

sustantivo, al dejar de aplicar el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo