CE-11001-03-15-000-2018-04699-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE / BENEFICIARIO DE RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación del criterio de la corte constitucional mediante la sentencia SU-395 de 2017 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora, frente al punto de debate, es decir, respecto a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, es importante tener en cuenta que el criterio jurisprudencial señalado por la Sección Segunda de esta Corporación por este aspecto se modificó con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, que señaló que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos, beneficiarios o no de la transición pensional son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Risaralda al liquidar la pensión de jubilación del actor señaló que no se podían

incluir todos los factores salariales e incorporó únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior lleva a concluir que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que si bien aplicó la sentencia SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, que resultaba inaplicable al caso concreto en razón a que aunque en ella la Corte Constitucional aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, pero en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que el Tribunal accionado sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en esa medida, la interpretación realizada del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra. Por las razones antes señaladas, se negará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la

liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, lo anterior en virtud en de los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1993ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 - 203 INCISO

FINAL / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 114

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04699-00(AC)

Actor: JOSÉ MANUEL YEPES CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) debido proceso e iii) igualdad Derecho Fundamental Amparado: Ninguno La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Manuel Yepes Cano, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda porque a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 5 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 002 2017 00084 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda porque a su juicio, el Tribunal al proferir en segunda instancia la sentencia de 5 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001 33 33 002 2017 00084 01, mediante la cual revocó la sentencia de 9 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que se desempeñó como docente desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 15 de diciembre de 2008, y que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación

mediante Resolución núm. 153 de 23 de julio de 2009, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

4. Señaló que el día 23 de febrero de 2017, solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda que se le reconociera y reliquidara la pensión de jubilación conforme a los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus.

5. Manifestó que por medio de la Resolución núm. 181 de 27 de febrero de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda negó la solicitud de reconocimiento y pago de la revisión, ajuste y reliquidación de los factores salariales de la Pensión de Jubilación reconocida mediante Resolución 153 de 23 de julio de 2009.

6. Adujo que presento recurso de reposición en contra de la Resolución núm. 0181 de 27 de febrero de 2017

7. Afirmó que el Secretario de Educación del Departamento de Risaralda mediante la Resolución núm. 201 de 1 de marzo de 2017, resolvió el recurso de reposición, confirmando la Resolución núm 181 de 27 de febrero de 2017.

8. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de las

resoluciones núms. 181 de 27 de febrero de 2017 y 201 de 1 de marzo de 2017, y a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sentencia de 9 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 002 2017 00084 00

9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1. Se declaran no probadas las excepciones formuladas por la demandada, salvo la de prescripción que se declara probada parcialmente respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de febrero de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

2. Se declara la nulidad parcial de las resoluciones No. 0181 del 27 de 27 de febrero de 2017 y la No. 0201 del 01 de marzo de 2017, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, atendiendo las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, a reliquidar (sic) la pensión de jubilación del señor José Manuel Yepes Cano, a partir del 16 de diciembre de 2008, en la suma equivalente

al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, incluyendo además del salario básico, también, la prima de alimentación, horas extras, la prima de navidad y la prima de vacaciones, devengadas en el mismo lapso, con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2014, por prescripción trienal. Dichas sumas recibirán los reajustes de ley para cada año, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

4. La entidad condenada pagará a la parte demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reconocida mediante la Resolución No. 153 del 23 de julio de 2009, con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

6. La entidad condenada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal, conforme a lo expuesto en este proveído.

7. La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

8. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la

Ley 1437 de 2011, por secretaría se enviará copia de esta sentencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia.

9. Se condenara en costas a la parte demandada vencida, en favor del señor José Manuel Yepes Cano, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídese por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho, la suma de $1.200.000.00 conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído.

10. Por secretaría, expídase a costa de la parte interesada las copias correspondientes con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del C.G.P.

11. Por secretaria, procédase con las anotaciones en el sistema siglo XXL y una vez firme la presente decisión, procédase con la devolución del remanente de la cuota de gastos a que haya lugar con el archivo del expediente

[…]”.

10. El Juzgado consideró que se demostró que el actor ostentaba la calidad de docente nacionalizado, razón por la cual su situación particular se regía por lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19892 que señala que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones sociales y económicas mantendrán el régimen prestacional que venían gozando, de conformidad con las normas vigentes que, en su caso era la Ley 33 de 29 de enero de 19853, razón por la cual le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del día siguiente de adquirir el estatus pensional, es decir el 24 de julio de 2009, equivalente al 75%

del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

11. Señaló que de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que fijó el criterio de liquidar la pensión de jubilación de las personas cobijadas con la ley 33 de 29 de enero de 1985 y la ley 62 de 16 de septiembre de 19854, teniendo en cuenta todos los factores salariales 2 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público 4 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". devengados por el trabajador durante el último año de servicio previa deducción de los descuentos que dejaron de realizarse, declaró la nulidad parcial de la resolución demandada y a título de restablecimiento ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Sentencia de 5 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 66001 33 33 002 2017 00084 01

12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, dispuso en la parte resolutiva: “[…] 1. REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído; y en su lugar niéganse (sic) las súplicas de la

demanda. […]”.

13. En la sentencia, el Tribunal señaló que en el asunto bajo estudio no se discutía lo correspondiente al tiempo o periodo a tener en cuenta para el cálculo del IBL, sino si se debía reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el monto pensional.

14. El Tribunal realizó un recuento de los regímenes pensionales que antecedieron a la Ley 100 y que, a pesar de que fueron modificados o derogados siguen produciendo efectos jurídicos. Ahora bien, para el caso del actor que fue docente vinculado con anterioridad al 27 de junio de 20035, indicó que se le aplicaba las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y se regía por la Ley 33 de 1985 que exigía que el empleado oficial hubiera servido por 20 años continuos o discontinuos y tuviera la edad de 55 años.

15. Sostuvo que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 estableció la procedencia de la inclusión de los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, teniendo en cuenta que la Ley 33 no indica de forma taxativa dichos factores, sino simplemente los enuncia, providencia que había sido aplicada por el Tribunal, pero la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación 395 de 22 de junio de 2017 consideró que, “[…] con relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores

como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1° que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]”.

16. Por lo anterior, el actor solamente podía beneficiarse en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación, sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad social, decisión que sería obligatoria para las autoridades judiciales por ser el órgano de cierre en materia constitucional y, en especial al contenido del acto legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20056, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que la aludida norma 5 el régimen pensional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 es el establecido en la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, esto es pensión a los 55 años, compatibilidad de pensión y salario y permanencia en el servicio hasta los 65 años. 6 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

17. Por lo que concluyó que: “[…] Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los

correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al servicio, según obra a folio 5 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 6 y ss fue incluida […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

18. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho de igualdad de mi representado. 2. se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 05 de octubre de 2018, emitida por el tribunal contencioso de Risaralda, mediante el cual se revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

[…]”.

19. El actor sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y

por omitir aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes, en donde consideró que las pensiones que se rigen por la Ley 33 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Actuación

20. El Despacho sustanciador, por auto de 14 de enero de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, para que rindieran informe dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

21. Además, por tener interés directo en las resultas del proceso, dispuso vincular al trámite de amparo y notificar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba.

Intervenciones de la parte accionada y de las partes vinculadas

22. El Ministerio de Educación Nacional rindió informe, mediante el cual solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela al no cumplirse con cada uno de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en donde además, solicitó la desvinculación de la entidad al señalar que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela7.

23. La Fiduprevisora S.A. solicitó8 declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que “[…] el ejercicio de la acción de tutela por vía de hecho

exige para la accionante la fundamentación de las causales genéricas y específicas de procedibilidad […]”. Asimismo, la entidad no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto actuó conforme a la normativa establecida sin que pudiera aducirse que se desconoció el precedente judicial.

24. El doctor Alberto Álvarez Beltrán, Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda rindió informe9 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por haberse presentado contra una providencia judicial. Además, que no se demostró ningún defecto sobre la misma.

25. Afirmó que, al existir dos posturas referentes a la liquidación de la pensión de jubilación, el Tribunal optó por la postura de la Corte Constitucional al proferir la sentencia de 5 de octubre de 2018, por ser el órgano de cierre constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201710, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades

públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos

28. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 7 Cfr. Folios 42 a 45 8 Cfr. Folios 36 a 37 9 Cfr. Folios 29 a 35 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

29. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T1001 de 30 de noviembre de 200611, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la

causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[12]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o

cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

30. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

31. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 5 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001 33 33 002 2017 00084 01, en el cual era una de las partes demandadas.

32. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte. 11 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 12 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

33. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

34. Aclarado lo anterior, en el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción

de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la sentencia de 5 de octubre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneraron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad del actor por incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

35. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes y vi) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

36. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P. Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

37. Esta Sección adoptó13 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

38. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

39. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha

13Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328

considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”14.

40. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión si