CE-11001-03-15-000-2018-04716-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reconocimiento pensional / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[A]l efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se colige, que la argumentación principal para negar la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el Municipio de Santiago de Cali y la de vejez que estaba por reconocerse por la entidad de previsión a la que estaba afiliada la [actora], consistió en que el reconocimiento pensional tuvo lugar después de 1985 y, en virtud a ello y a que no se acreditó que las partes hubiesen pactado lo contrario, tenía vocación subrogatoria, esto es, dicha obligación cesaba para la entidad territorial, correspondiéndole únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones, desde el momento mismo en que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez. Ahora, la Subsección advierte que la [actora] en ningún momento discute el razonamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca respecto a la incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la entidad territorial y la de vejez, pendiente de reconocimiento por la entidad de previsión. Sino que, trae a colación una discusión relacionada con los presupuestos contenidos en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 para la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular y la omisión por parte del ente territorial de los mismos al momento de

expedir la Resolución objeto de controversia a través de la cual condiciona el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así las cosas, la Subsección encuentra que la tutelante no discute la argumentación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca relacionada con la incompatibilidad pensional, sino que trae a colación una discusión nueva respecto a la omisión por parte de la administración municipal del procedimiento previsto en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 en lo que se refiere a la expedición del acto administrativo demandado. En conclusión: La Subsección A encuentra que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad invocados. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la [actora] en contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 3 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 01 DE 1984ARTÍCULO 73 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04716-00(AC)

Actor: ROSA ELENA LÓPEZ MATTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Rosa Helena López Matta interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Santiago de Cali, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución 4122.1.21 SHR 110 del 5 de febrero de 2009, por medio de la cual la entidad territorial reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación y determinó que cuando el Fondo de Pensión asuma el riesgo de vejez, únicamente pagaría el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada y la que venía recibiendo; y la Resolución 4122.0.21.098 a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del citado acto administrativo. Como consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación completa, en los términos previstos en el artículo 1. ° De la Ley 3 de 1985. El 30 de agosto de 2013, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Cali negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la accionante. El 1. ° de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad Afirmó que las autoridades judiciales demandadas transgredieron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, por cuanto no tuvieron en cuenta el procedimiento consagrado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo para la revocatoria de los actos administrativos

que crean o modifican una situación jurídica particular. Así, precisó que la Resolución 4122.1.21.-SHR 110 del 5 de febrero de 2009, mediante la cual fue reconocida su pensión de jubilación, no se obtuvo por medios ilegales, como está probado en el proceso y, de este modo, no podía modificarse sin su consentimiento expreso. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y revocar las sentencias del 30 de agosto de 2013 y 1. ° de junio de 2018 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente. En consecuencia, dejar sin efectos el artículo quinto, un aparte del numeral sexto y el texto contenido en la Resolución 4122.1.21-SRH-110 del 5 de febrero de 2009 emanada de la Subdirección Administrativa de Recursos Humanos del Municipio de Santiago de Cali que refiere que la entidad territorial pagará la pensión de jubilación hasta cuando la empleada cumpla con los requisitos de ley para pensionarse por vejez. Asimismo, peticionó ordenarle al Municipio reconocer y pagar la pensión de jubilación en forma completa, sin ninguna condición y en los términos del artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Municipio de Santiago de Cali (ff. 46-48) El Director del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública del ente señaló que la señora López Matta no expuso dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la inconformidad relacionada con la omisión del

procedimiento previsto en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 para la modificación del acto administrativo demandado, razón por la cual no puede reabrir el debate jurídico en esta instancia constitucional al no ser el momento oportuno para el efecto. Igualmente, indicó que la acción de tutela de la referencia no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para el estudio de las sentencias judiciales cuestionadas y, aunado a ello, reiteró que la accionante pretende discutir temas nuevos que no fueron objeto de estudio en el proceso ordinario. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no emitió ningún pronunciamiento en el asunto de la referencia, a pesar de que fue debidamente notificado de su admisión (f. 43).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de

manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una

cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto sustantivo. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Cuáles fueron las razones que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expuso para negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Rosa Elena López Matta? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto sustantivo y (II) decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

II. Decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca La señora Rosa Elena López Matta considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital. Para el efecto, indicó que no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 frente a la revocatoria de los actos administrativos y, de este modo, inadvirtió que el Municipio de Santiago de Cali no podía modificar la decisión contenida en la Resolución

4122.1.21.-SHR 110 del 5 de febrero de 2009, mediante la cual fue reconocida su pensión de jubilación, sin su consentimiento expreso. Igualmente, expresó que el acto administrativo de la referencia no fue obtenido por medios ilegales, ni fraudulentos, razón por la cual no era posible su revocatoria directa. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad, es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones que dieron lugar a la providencia adoptada por el mencionado Tribunal. Así, se advierte que la señora Rosa Elena López Matta a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resoluciones 4122.1.21 SHR 110 del 5 de febrero de 2009, por medio de la cual el Municipio de Santiago de Cali reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación y determinó que, cuando el Fondo de Pensión asuma el riesgo de vejez, únicamente pagaría el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada y la que venía recibiendo; y 4122.0.21.098 a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del citado acto administrativo. Igualmente, se tiene que el 30 de agosto de 2013 el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión de vejez y la de jubilación no pueden coexistir simultáneamente, excepto en el mayor valor o diferencia, comoquiera que ante el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de jubilación de la señora

López Motta, cuando a ello hubiere lugar, se sustituiría la obligación radicada en cabeza del Municipio de Santiago de Cali (ff. 29-38). Así mismo, se observa que la parte demandante interpuso recurso de apelación. Y, el 1. ° de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia (ff. 25-28). Para el efecto, precisó que de conformidad con el parágrafo del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y la jurisprudencia constitucional las pensiones extralegales que hayan sido reconocidas después de 1985 son compartibles con el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, excepto en aquellos casos en los que las partes hayan pactado la compatibilidad pensional. En esos términos, advirtió que a la accionante se le reconoció la pensión de jubilación después del 17 de octubre de 1985 (5 de febrero de 2009) y, por ello, tiene vocación subrogatoria y procede la orden de compartibilidad emitida por el Municipio de Santiago de Cali en el acto administrativo demandado, en los términos del artículo citado. De esta forma, al efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se colige, que la argumentación principal para negar la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el Municipio de Santiago de Cali y la de vejez que estaba por reconocerse por la entidad de previsión a la que estaba afiliada la señora López Motta, consistió en que el reconocimiento pensional tuvo lugar después de 1985 y, en virtud a ello y a que no

se acreditó que las partes hubiesen pactado lo contrario, tenía vocación subrogatoria, esto es, dicha obligación cesaba para la entidad territorial, correspondiéndole únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones, desde el momento mismo en que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez. Ahora, la Subsección advierte que la señora López en ningún momento discute el razonamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca respecto a la incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la entidad territorial y la de vejez, pendiente de reconocimiento por la entidad de previsión. Sino que, trae a colación una discusión relacionada con los presupuestos contenidos en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 para la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular y la omisión por parte del ente territorial de los mismos al momento de expedir la Resolución objeto de controversia a través de la cual condiciona el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así las cosas, la Subsección encuentra que la tutelante no discute la argumentación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca relacionada con la incompatibilidad pensional, sino que trae a colación una discusión nueva respecto a la omisión por parte de la administración municipal del procedimiento previsto en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 en lo que se refiere a la expedición del acto administrativo demandado. En esos términos, se encuentra que lo pretendido por la parte accionante es reabrir el debate definido por el juez natural en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, referente al derecho pensional que a su juicio le asiste. Lo cual resulta abiertamente improcedente, pues la acción de tutela no es

una instancia adicional en la que pueda debatirse nuevamente el problema planteado dentro del proceso o subsanar las falencias argumentativas. En esa medida, la acción constitucional no puede ser usada para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional.

En conclusión: La Subsección A encuentra que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad invocados. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Rosa Elena López Matta en contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Rosa Elena López Matta en contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS