CE-11001-03-15-000-2018-04721-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA

DE DEFECTO FÀCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Declarado infundado sin que se evidencie error ostensible que amerite intervención del juez constitucional En el presente caso se estudia el defecto fáctico en relación con la providencia (…) por medio de la cual se resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la parte actora contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario. No se hará ningún pronunciamiento frente al tema del retiro del servicio por facultad discrecional, ya que el actor enuncia sentencias (…) de manera descontextualizada, (…) sin hacer un desarrollo de dichos pronunciamientos, aspecto que no puede “suplirse”, por el juez de tutela, (…). En esas condiciones, se tiene: Luego de admitido el recurso extraordinario de revisión, la parte actora presentó un memorial en el que solicitó tener como pruebas dentro del recurso, entre otros, las declaraciones de las personas que ahora señala en el escrito de tutela, pruebas que fueron negadas (…). Contra esa decisión la parte actora presentó recurso de reposición, el cual se rechazó por improcedente (…) y, luego de presentar una nulidad que fue negada (…), se resolvió el recurso de súplica que también presentó, (…) en el que se decidió confirmar el auto (…) que negó el decreto de pruebas. Eso explica que el recurso se hubiere limitado a la solicitud inicialmente planteada en el escrito

contentivo del recurso (…) Luego, no puede hablarse de un desconocimiento de las pruebas como lo pretende hacer ver la parte accionante, amén de que no se evidencia que la decisión (…) entrañe error ostensible que (…) justifique la intervención del juez constitucional. Por las razones (…) expuestas, la Sala negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04721-00(AC)

Actor: GERARDO ANTONIO DUQUE GÓMEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Gerardo Antonio Duque Gómez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 2018, el señor Gerardo Antonio Duque Gómez, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales del señor

GERARDO DUQUE GÓMEZ al debido proceso (art. 29 de la Constitución), acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229 de la Constitución) y a tener un recurso judicial efectivo (art. 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos), vulnerados con la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2018 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de (sic) EXPEDIENTE # 25000232500019980564201.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, del día 6 de diciembre de 2018, por medio del cual no prosperó el recurso extraordinario de revisión promovido por el señor accionante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 28 de febrero de 2008, que no accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,

Policía Nacional.

TERCERA: ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que, profiera una nueva sentencia dentro del recurso extraordinario de revisión (rad. EXPEDIENTE # 25000232500019980564201), en la que se valore la totalidad de las pruebas aportadas por el señor GERARDO DUQUE GÓMEZ, bajo el principio de unidad y, en consecuencia, (i) que revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 28 de febrero de 2018 y (ii) que dicte una

sentencia de reemplazo en la que se declare la nulidad de la Resolución No. 02207 de agosto 4 de 1998 y a título de restablecimiento se ordene el reintegro del demandante a la Policía 1 Folio 2. Nacional al grado de Intendente y realice los cursos que hubiere lugar, con el consecuente pago de los valores dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo su retiro como Intendente de la Policía Nacional”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo de retiro del servicio por facultad discrecional y a título de restablecimiento del derecho, pidió su reintegro junto con el pago de todo lo dejado de percibir. 2.2. En primera instancia el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, en sentencia del 29 de marzo de 2007, negó las pretensiones de la demanda.

Dijo que si bien del estudio de la hoja de vida podía establecerse que era un servidor con buenas anotaciones y logros en el servicio, también había tenido actitudes censurables que le habían valido repetidas sanciones. 2.3. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 28 de febrero de 2008, confirmó la decisión del juzgado. Luego de analizado el material probatorio y la situación concreta del actor en la institución, consideró que el retiro del servicio por facultad discrecional se debió a

la necesidad del servicio, presunción que no fue desvirtuada en el proceso a través de los medios probatorios que se tenían. 2.4. El accionante presentó recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando la causal contenida en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo - norma vigente para el momento de la presentación del recurso -, esto es, la causal de prueba recobrada. 2.5. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia del 6 de diciembre de 2018, resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión. 2.5.1. Señaló que lo que pedía la parte actora era que se tuviera en cuenta una declaración extraproceso rendida ante un notario el 22 de septiembre de 1998 por parte de la señora María Amparo Becaría Olarte, en la que aparentemente la declarante refirió haber presenciado unas investigaciones en contra del actor por el personal de la SIJIN, documento que no fue aportado oportunamente “porque no lo tenía presente y posteriormente lo encontré en mis archivos personales”. 2.5.2. Al respecto consideró la Sección Segunda que lo que buscaba el actor era surtir otra instancia para debatir nuevamente sus argumentos teniendo en cuenta una prueba que no fue aportada en el momento procesal oportuno por no tenerla presente. Además, dijo que esa declaración en sí misma no tenía el suficiente poder de convicción para que en el evento de haberse allegado al proceso de forma oportuna, hubiese determinado un cambio sustancial en la decisión adoptada por los jueces de instancia.

2.5.3. Finalmente precisó la providencia que el recurrente no logró aportar el acaecimiento de la fuerza mayor, caso fortuito o el obrar de la contraparte, pues que en estos casos no basta la afirmación que se haga si no están debidamente probados.

3. Fundamentos de la acción Se refirió a la existencia de un defecto fáctico, en la medida en que no fueron tenidas en cuenta todas las pruebas que fueron relacionadas en el recurso extraordinario de revisión, sino que el argumento estuvo circunscrito a la declaración de la señora María Amparo Becaria.

Se centró en la existencia de un documento que a su juicio era “prueba reina”, concretamente la denuncia de un hurto de un vehículo de fecha 24 de agosto de 1997, donde dejaron a disposición un vehículo que habían hurtado a un señor, denuncia que dice, le fue entregada años después por el Sargento Nelson Olmedo Ramos Greffinstein, quien para ese momento se desempeñaba como Jefe de Personal de la Estación de Policía de Engativá donde sucedieron las investigaciones en su contra. Dijo que ante la Notaría Sesenta y Siete de Bogotá el mencionado Sargento declaró y mencionó lo ocurrido con ese hurto y relató que al actor lo estaban involucrando como jefe de la banda de jaladores y que ellos habían recibido órdenes de hacer un seguimiento de las actividades que realizaba el policial. Que tiempo después, como diez u once meses después, se había enterado en una reunión que el actor había sido destituido de la institución. Dijo que se allegaron además declaraciones extrajuicio de varios policiales que

conocieron de los hechos objeto de la acción de tutela, además del dueño del vehículo hurtado, del Jefe de Persona de la Estación, el Jefe de Vigilancia el día de los hechos, el investigador de la SIJIN quien hizo seguimiento, el dueño de la empresa de vigilancia donde estuvo la SIJIN investigando al actor, la administradora del conjunto donde se sacó el vehículo y a quien la SIJIN citó para investigar al actor y el Jefe de la Oficina de Denuncias y Contravenciones.

Por último señaló lo siguiente: “Considero que la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, vulneró mis derechos por defecto FÁCTICO al no hacer la valoración probatorio (sic) allegado al proceso y violación directa de la constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela por el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional (SU.053 de 2015, SU 172 de 2015, SU-288 de 2015), no tengo otro medio de defensa eficaz para lograr restablecer mis derechos vulnerados, por eso acudo al Honorable Consejo de Estado a fin de que me tutelen mis derechos vulnerados” (folio 8).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 16 de enero de 2019, se admitió la presente acción. Se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 56).

4.2. El Secretario General de la Policía Nacional, indicó que el retiro del servicio del actor obedeció a la facultad discrecional que otorga la ley y que para el caso del señor Duque Gómez obedeció al mejoramiento del servicio. Dijo que para la fecha en que se emitió el acto administrativo de retiro –Resolución No. 02207 del 4 de agosto de 1998–, no existía jurisprudencia que exigiera actuaciones diferentes o adicionales a las desplegadas por la Policía Nacional para el retiro por Voluntad General del Director General al accionante, es decir, sin que fuera requisito para la fecha en que la junta pertinente realizara juicios o recomendaciones explícitas sobre las causales o factores tenidos en cuenta para recomendar la no permanencia de determinado miembro de la institución. Indicó que no se configura ningún perjuicio irremediable en cabeza del actor, que las providencias emitidas en el caso concreto habían hecho tránsito a cosa juzgada y gozaban de presunción de legalidad y que el actor había contado con las etapas procesales respectivas para ejercer su derecho de defensa. 4.3. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional4. 2.3. De acuerdo con lo anterior, cuando se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema jurídico

3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en defecto fáctico en la decisión del 6 de diciembre de 2018, en la que resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el actor contra la providencia del 28 de febrero de 2008 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en cuanto no analizó que habían otras pruebas allegadas que debieron ser analizadas dentro de la causal invocada en el recurso de “prueba recobrada” y no limitarse a revisar únicamente la declaración extraproceso de la señora María Amparo Becaria. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional5 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso6;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo7. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión8; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia9. Pero cabe advertir, a juicio de la Sección, que no puede reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no puede el de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio u de opinión. 4.2. En el presente caso se estudia el defecto fáctico en relación con la providencia del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual se resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la parte actora contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario.

No se hará ningún pronunciamiento frente al tema del retiro del servicio por facultad discrecional, ya que el actor enuncia las sentencias SU-053 de 2015, SU172 de 2015 y SU-288 de 2015, de manera descontextualizada, dentro del marco del defecto fáctico, sin hacer un desarrollo de dichos pronunciamientos, aspecto que no puede “suplirse”, por el juez de tutela, por tratarse de una sentencia judicial. Además, cabe advertir que la tutela se formula en relación con la causal de “prueba recobrada” del recurso extraordinario de revisión que no tiene que ver con el fondo del asunto frente al retiro del servicio del actor. 4.3. En esas condiciones, se tiene: 4.3.1. Luego de admitido el recurso extraordinario de revisión, la parte actora presentó un memorial en el que solicitó tener como pruebas dentro del 6 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 7 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 8 Ibídem. Óp. Cit. 10. 9 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. recurso, entre otros, las declaraciones de las personas que ahora señala en el escrito de tutela, pruebas que fueron negadas mediante auto del 22 de septiembre de 2011 (folio 159, expediente en préstamo). 4.3.2. Contra esa decisión la parte actora presentó recurso de reposición, el cual se rechazó por improcedente en providencia del 11 de julio de 2012 (folio 171, expediente en préstamo) y, luego de presentar una nulidad que fue negada por auto del 11 de marzo de 2016 (folio 225, cuaderno principal), se resolvió el

recurso de súplica que también presentó, mediante providencia del 1º de junio de 2017, en el que se decidió confirmar el auto del 22 de septiembre de 2011, que negó el decreto de pruebas. 4.4. Eso explica que el recurso se hubiere limitado a la solicitud inicialmente planteada en el escrito contentivo del recurso que en lo pertinente señaló: “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, en este caso una declaración extra-juicio realizada por la señora MARÍA AMPARO BECARIA OLARTE en el año 1988 en la Notaría Cincuenta y Uno (51) del Circuito de Bogotá donde declara haber presenciado unas investigaciones en contra mí (sic) por personal de la SIJIN, documento que pude aportar oportunamente por lo que no lo tenía presente y posteriormente lo encontré en mis archivos personales” (folio 48, expediente en préstamo). 4.5. Luego, no puede hablarse de un desconocimiento de las pruebas como lo pretende hacer ver la parte accionante, amén de que no se evidencia que la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, entrañe error ostensible que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo solicitado al no configurarse el defecto propuesto por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Antonio Duque Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero