CE-11001-03-15-000-2018-04723-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TUTELA CONTRA

ACTUACIONES POSTERIORES A LA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR /

TUTELA CONTRA DECISIÓN EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

DEL TRÁMITE INCIDENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración Corresponde a la Sala por vía de impugnación, examinar, si como lo aduce la parte actora, el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, del 1 de noviembre de 2018, que en sede de consulta, confirmó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, incurrió en vía de hecho por violación directa de la Constitución y defecto fáctico, situaciones que agrupa el accionante por el «desconocimiento de la congruencia en la ejecución de la sentencia e indebida valoración probatoria por inadecuada formación del concepto del juez». (…) Frente a la procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven incidentes de desacato —–para el caso con motivo del incumplimiento de las órdenes impuestas en una acción popular—– la Sala considera que aplican las mismas reglas que posibilitan la acción de tutela contra los incidentes de desacato derivados de aquella, es decir cuando se encuentre probada la vía de hecho, la cual se enmarca en los estrictos criterios que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto, bajo los parámetros de las causales de procedibilidad. (…) [L]a sanción por incumplimiento impuesta al accionante, no constituye ninguna afectación a los derechos fundamentales abrigados en la causal violación directa

de la Constitución. (…) Se infiere que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en ninguna de las dimensiones —–positiva o negativa—– en que se clasifica el defecto fáctico, y que el desarrollo de su potestad en la valoración probatoria, se ajustó a los límites funcionales en el ejercicio de la administración de justicia. // La Sala concluye que Tribunal Administrativo de Santander, en el auto del 1 de noviembre de 2018, que en sede de consulta confirmó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Administrativo de Cundinamarca, obró conforme a la naturaleza preventiva y garantista de los derechos colectivos que habían sido objeto de amparo, y no incurrió en la vía de hecho por violación directa a la Constitución y defecto fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04723-01(AC)

Actor: RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Se decide la impugnación de la acción de tutela formulada por Rodolfo Hernández Suárez contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado 11

Administrativo del Circuito de Bucaramanga.

1. La acción de tutela El señor Rodolfo Hernández Suárez formula acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la expedición del auto datado el 1 de

noviembre de 2018, que confirmó el auto del 8 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, decisiones mediante las cuales fue sancionado, «cuando fungía como Alcalde de Bucaramanga» al resolver un incidente de desacato, con multa equivalente a un salario mínimo mensual vigente, conmutable con un día de arresto, con ocasión del incumplimiento del fallo del 29 de julio de 2016 que en la acción popular promovida por Santos Ramírez Gamboa, protegió derechos colectivos. 1.1. Pretensiones Se solicita en el escrito de tutela:

1. TUTELAR, los derechos fundamentales al Debido Proceso y el Derecho de Defensa establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. DECLARAR, que la providencia proferida por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE SANTANDER (sic) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, de fecha 8 DE OCTUBRE DE 2018 (sic) y 1 de NOVIEMBRE de 2018, respectivamente, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR, la revisión de la Providencia proferida por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE SANTANDER (sic) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, de fecha 8 DE OCTUBRE de 2018 y 1 de NOVIEMBRE de 2018, respectivamente, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. 1.2. Hechos de la solicitud En el libelo introductorio, se expresa que el Tribunal Administrativo de Santander,

al resolver la sentencia de segunda instancia en la acción popular promovida por el señor Santos Ramírez Gamboa, radicación núm. 68001333301120140008100, decidió el 29 de julio de 2016, proteger los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, salubridad, seguridad y tranquilidad pública de la comunidad en general y, especialmente, de la residente entre las calles 42 y 45 y las carreras 29ª y 33 de la ciudad de Bucaramanga. En consecuencia, modificó la sentencia proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga y ordenó al Municipio de Bucaramanga, que en el término de un mes, realizará un censo de todos los establecimientos comerciales ubicados en las calles 42 y 45 y las carreras 29ª y 33 de Bucaramanga, para determinar si cumplen con los requisitos que establece el artículo 2 de la Ley 232 de 1995 y el POT, y en caso de que no se reúnan, instó a iniciar el trámite dispuesto en el artículo 4 ibidem, ordenando el cierre definitivo de ser necesario. Igualmente, en coordinación con el Área Metropolitana de Bucaramanga, dispuso priorizar la elaboración del mapa de ruidos del sector. Advirtió que si se excedían los niveles permitidos, se hiciera el control pertinente para mitigar la situación. Igualmente, mientras se cumplía lo anterior, se ordenó adelantar todas las actuaciones administrativas necesarias para que, con el funcionamiento de los establecimientos ubicados en el sector especificado, no se perturbaran los derechos de los moradores. Asevera que el señor Santos Ramírez Gamboa, ya había instaurado otros dos

incidentes de desacato que fueron archivados en sede de consulta por el Tribunal Administrativo de Santander, al comprobarse que el Municipio de Bucaramanga cumplió con las obligaciones de vigilancia y control establecidas en la sentencia de acción popular y, pese a lo anterior, presentó un nuevo incidente que culminó con las decisiones objeto de la acción de tutela. 1.3. Fundamentos Jurídicos de la solicitud Señala el accionante que se edifica la vía de hecho por defecto fáctico por cuanto no se valoró en debida forma el material probatorio allegado al trámite incidental, mediante el cual se acreditaba que el Municipio de Bucaramanga, dio cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de la acción popular. Además, que en las decisiones objeto de la acción de tutela, no se identificó de manera concreta el funcionario encargado de cumplir las órdenes impuestas habida cuenta que éstas le correspondían a la secretaria del interior, Alba Azucena Navarro Fernández, en virtud de la delegación para el control de establecimientos de comercio. Refiere que la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, se presenta porque el actor de la acción popular, cada vez que ocurre la rotación de establecimientos de comercio —–situación que sucede en desarrollo del derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política —–, presenta memoriales pretendiendo ampliar el alcance de la orden judicial «lo cual nos lleva a una condena y orden perpetua». 1.4. Trámite en primera instancia A través del auto de 14 de enero de 20191 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación a las autoridades accionadas: Juzgado Once Administrativo

de Bucaramanga y Tribunal Administrativo de Santander2, se puso en conocimiento a los terceros interesados en las resultas del proceso, en especial al señor Santos Ramírez Gamboa3 y se negó la medida provisional invocada por la parte actora. 1.5 Intervenciones 1.5.1. Del Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga4 Solicitó que se declare improcedente el amparo de tutela y, para el efecto, expresó que el señor Santos Ramírez Gamboa en otras dos oportunidades, inició incidente de desacato contra el Municipio de Bucaramanga y otros, por el incumplimiento del fallo de acción popular y, que estos trámites incidentales, culminaron con sanción al alcalde y otros funcionarios por no atender lo ordenado en la referida sentencia. No obstante, el Tribunal Administrativo de Santander, en sede de consulta revocó dichas sanciones al considerar que no se comprobaron los incumplimientos. Manifiesta que con motivo del memorial radicado el 1 de junio de 2018 por el señor Santos Ramírez Gamboa, se inició otro incidente de desacato contra el Municipio de Bucaramanga, y que por ello, se ordenó notificar, entre otros, al señor Rodolfo Hernández Suárez, en su calidad de alcalde de Bucaramanga, actuación que fue cumplida en forma correcta. 1 Folios 50 a 52 2 Folios 55 a 56 3 Folio 53 4 Folios 58 a 60 Manifestó que el accionante del incidente de desacato, aportó escrito pronunciándose sobre la insonorización o aislamiento del establecimiento

denominado «La Rubia», y que mediante auto del 2 de octubre de 2018, comoquiera que se apreció la continuidad en el incumplimiento de las órdenes impuestas en la acción popular y luego del análisis de la responsabilidad subjetiva, se sancionó al alcalde de Bucaramanga, Rodolfo Hernández Suárez y a la secretaría del Interior, Alba Azucena Navarro Fernández, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, con multa equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, para cada uno de los funcionarios, conmutable con un día de arresto. En sustento de la decisión, afirmó que las actuaciones surtidas dentro del trámite incidental, garantizaron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del señor alcalde de Bucaramanga, y que como se apreció que había intervenido permanentemente en la actuación, no se advierte la ocurrencia de defectos en la notificación. De otra parte, señaló que no se incurrió en defecto fáctico, porque las providencias acusadas, valoraron en su integridad de forma razonable y coherente, los elementos de prueba allegados al incidente. Concluye que el accionante no acredita sus afirmaciones y pretende utilizar la tutela como una instancia adicional para reabrir el debate jurídico finiquitado por los jueces naturales, insistiendo en razones que fueron resueltas debidamente en la actuación judicial. 1.5.2. Del señor Santos Ramírez Gamboa5 Expresa que los constantes incidentes de desacato que ha promovido ante el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal

Administrativo de Santander, han tenido por justificación, el incumplimiento de las autoridades en impartir cabal acatamiento a las órdenes impuestas en la acción popular fallada el 29 de julio de 2016 Afirma que la permisión para que funcionen establecimientos públicos nocturnos con venta de licor y música a alto volumen, desconoce lo previsto en la Ley 232 5 Folios 60 a 70 de 1995 y su decreto reglamentario, que prohíbe el ejercicio de tales actividades en zonas residenciales tipo 2 y comerciales tipo 1, como se identifican los inmuebles existentes en el lugar, según el Plan de Ordenamiento Territorial POT. 1.6. La sentencia impugnada6 La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2019, negó el amparo de tutela. En sustento, expuso que los autos del 2 de octubre de 2018 y del 1 de noviembre de 2018, proferidos respectivamente, por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, no incurrieron en vía de hecho, por cuanto la vinculación del accionante se llevó a cabo correctamente y además, porque la decisión contentiva de la sanción, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al trámite del incidente, lo que permitió concluir, que el mandatario del municipio de Bucaramanga no cumplió el fallo proferido en la acción popular del 29 de julio de 2016. Adicionalmente, observó que las autoridades judiciales efectuaron un análisis razonable de la responsabilidad subjetiva de los funcionarios implicados en el

cumplimiento del fallo de acción popular del 29 de julio de 2016, porque examinaron las funciones de los servidores públicos, según su cargo dentro del Municipio de Bucaramanga, evidenciando que el señor Rodolfo Hernández Suárez, en su condición de alcalde es el representante legal y ordenador del gasto; y en calidad de primera autoridad administrativa y de policía, era el responsable en dar cumplimiento a las órdenes impartidas por las autoridades judiciales. 1.7. Fundamentos de la impugnación 7 En el escrito de impugnación, el señor Rodolfo Hernández Suárez, quien aclara que actúa «de manera personal» porque la multa impuesta tiene origen en actuaciones ocasionadas por su condición de «representante legal» del municipio de Bucaramanga, expresó que la acción de tutela se instauró por «la indebida valoración probatoria, la inadecuada formación del concepto del juez y la 6 Folios 96 a 108v. 7 Folios 122 a 127. vulneración del principio de congruencia», situaciones por las cuales considera que con los autos cuestionados se incurre en vía de hecho. Adujo que con las providencias emitidas respectivamente, por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, que lo sancionaron al decidir el incidente de desacato, se desconoció que el actor popular ya había instaurado otros dos incidentes que fueron archivados por el Tribunal Administrativo de Santander y, que por ese motivo, con las decisiones objeto de la acción de tutela, se amplió el efecto temporal de la sentencia emitida en la acción popular del 29 de julio de 2016 para convertirla, en

contravía de preceptos constitucionales, en una «condena perpetua». Expresa que los órganos judiciales entutelados no fueron «objetivos al formar su juicio» porque los nuevos «hechos de queja» no estaban comprendidos en el fallo del 29 de julio de 2016, sino que surgieron con la apertura del establecimiento de comercio denominado: «La Rubia», lo cual demuestra que aunque las órdenes del fallo en mención fueron acatadas, el promotor del incidente, cada vez que ocurre la rotación de nuevos establecimientos de comercio, lo cual obedece al derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, promueve el trámite incidental y los jueces le imparten un alcance mayor a la orden originaria de la acción popular. Aduce que se incurre en indebida valoración probatoria, porque se hizo prevalecer un video del cual se desconoce la fecha de la grabación, la distancia y los medios técnicos para determinar los decibeles y se dio mayor importancia a los testimonios de residentes sobre el medio técnico practicado por expertos de la Secretaría del Medio Ambiente, que en aplicación de la Resolución 0627 del 7 de abril de 2006 emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, concluyó que no se superaron los niveles de ruido permitidos en una zona calificada de actividad comercial, de acuerdo al POT. Puntualiza, señalando que no se identificó adecuadamente al sujeto sancionable, porque dentro del trámite del incidente de desacato, la secretaría del interior y la secretaría de infraestructura presentaron memoriales e informes que fueron

desconocidos por los órganos judiciales y, por ese motivo, como no se probó que el municipio de Bucaramanga haya sido representado «por el suscrito, en virtud de la delegación», no puede afectarse su patrimonio por una actuación no ejercida.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20188, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado del 14 de febrero de 2019. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala por vía de impugnación, examinar, si como lo aduce la parte actora, el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, del 1 de noviembre de 2018, que en sede de consulta, confirmó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, incurrió en vía de hecho por violación directa de la Constitución y defecto fáctico, situaciones que agrupa el accionante por el «desconocimiento de la congruencia en la ejecución de la sentencia e indebida valoración probatoria por inadecuada formación del concepto

del juez». 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela frente a decisiones que resuelven incidentes de desacato La acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta 8 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada y la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. Frente a la procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven incidentes de desacato —–para el caso con motivo del incumplimiento de las órdenes impuestas en una acción popular—– la Sala considera que aplican las mismas reglas que posibilitan la acción de tutela contra los incidentes de desacato derivados de aquella, es decir cuando se encuentre probada la vía de hecho, la cual se enmarca en los estrictos criterios que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto, bajo los parámetros de las causales de procedibilidad. Lo anterior porque la labor del juez natural de la acción popular, no finaliza con el proferimiento de la sentencia sino que se mantiene constante a través del

incidente de desacato y hasta cuando se garantice el goce efectivo de los derechos colectivos protegidos, lo cual equivale a decir, que el control en la ejecución de la sentencia, se extiende no solamente a la adopción de determinaciones en aras de concretar los derechos colectivos protegidos, sino también comprende la posibilidad de que sin modificar la decisión impartida en la acción popular, por sustracción de materia se determine que la orden fue cumplida o definitivamente no puede ser cumplida. En este último caso, si el fin perseguido con la sanción es conminar al obligado como medio para garantizar el goce efectivo del derecho colectivo amparado mediante sentencia, mas no sancionar por sancionar, es posible elevar la «petición de inaplicación y/o inejecución de la sanción por desacato» cuando se acredite que la orden emitida en la acción popular, la que incluso dio origen a la sanción mediante trámite incidental, definitivamente no puede ser cumplida, situación que abre paso a su decaimiento. Siendo así, la decisión judicial que imponga sanciones por desacato —–para el caso provenientes por el incumplimiento de un fallo en una acción popular—– conclusiva del trámite incidental, incurre en vía de hecho cuando el juez de la acción popular, de forma flagrante, no realiza un juicio de valor o lo realiza erróneamente, respecto de los elementos probatorios allegados, mediante los cuales se acreditaba que se cumplió la orden impuesta en el fallo o que pese a la realización de conductas activas del demandado en la acción pública, tendientes a buscar tanto el acatamiento del fallo como su materialización, ello resulta imposible.

En ese orden, se aprecia que el ámbito del juez de tutela en el examen de la vía de hecho que se endilgue a las decisiones proferidas como consecuencia de un incidente de desacato, —–para el caso provenientes por el incumplimiento de un fallo en una acción popular—– no puede servir de pretexto para justificar el incumplimiento de la decisión impuesta, el que a la postre dio lugar a la sanción por desacato, sino que comprende acreditar, que pese a la sanción por desacato, persiste y de forma definitiva la imposibilidad del cumplimiento del fallo, vale decir se hace materialmente inviable la concreción de la orden impartida en la sentencia de acción popular.. 2.3.2. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo9 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el

defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones 9 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción de tutela, es la censura de

una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante formula las causales de violación directa de la Constitución Política y defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Violación directa de la Constitución.

La Corte Constitucional en la sentencia SU069 de 2018, recopiló los elementos de la causal violación directa de la Constitución y, adujo que el fundamento de esta causal, tiene cimiento en el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos. Explicó, que en ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores10. La violación directa de la Carta, inicialmente, se concibió como un defecto sustantivo, pero con posterioridad, en sentencia T-949 de 2003, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra 10 Sentencias SU-198 de 2013, T-555 y T-310 de 2009. providencias judiciales, lo cual se robusteció con la sentencia C-590 de 2005, donde la Corte: «incluyó, en ese contexto, definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional en el conjunto de defectos autónomos que justifican la presentación de una tutela contra providencias judiciales. Al hacerlo no modificó,

por supuesto, el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció». En el fallo de unificación referido, se explica que el desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis11. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta. Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio12, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata13; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución14. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución15.En ese caso, se ha señalado que los jueces en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior16, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, deben aplicarse de preferencia las constitucionales. En conclusión, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela, se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, 11 Sentencia T-888 de 2010. 12 En la Sentencia C–590 de 2002 dijo la Corte que se deja de aplicar una disposición iusfundamental en los casos en que «…si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta,

si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales». 13 Sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999. Los derechos de aplicación inmediata están consagrados en el artículo 85 de la C.P. Ellos son: el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al buen nombre, la honra, al libre desarrollo de la personalidad, libertad, de conciencia, de cultos, expresión, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso, al habeas corpus y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad del domicilio, a la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos políticos. 14 Ver entre otras, las sentencia T–199 de 2009; T-590 de 2009 y T-809 de 2010. 15 En la sentencia C–590 de 2005 se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción de tutela y se establecieron algunos criterios para su aplicación. 16 En la Sentencia T–522 de 2001, se dijo que la solicitud debía ser expresa. conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados17. 3.2. Defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».18

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto, cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.19[Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»20, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido21; o cuando a pesar de existir 17 SentenciasT-927 de 2010 y T-522 de 2001. 18 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 19 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería.

20 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011.