CE-11001-03-15-000-2018-04730-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ANTIJURIDICIDAD – Criterio para determinar el daño de actos administrativos que fueron anulados y generaron prerrogativas durante su vigencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia [E]n el asunto debatido, la sentencia de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, correspondía a un acto que fue objeto del medio de control de nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, luego, sus efectos sí eran retroactivos. (…) Igualmente, en lo que concierne a las situaciones jurídicas consolidadas que alega el ministerio accionante, resultan inmodificables, debe precisarse que, si bien los efectos ex tunc de la nulidad de un acto administrativo tienen como límite este tipo de situaciones, ello obedece a que el ordenamiento jurídico pretende brindar seguridad a quienes alcanzaron una prerrogativa en virtud de la norma que gozaba de presunción de legalidad y posteriormente fue anulada. (…) Sin embargo, en el caso bajo estudio, se itera, el daño proviene de la nulidad del artículo 11, parágrafo 2 del Decreto 1091 de 1995, el cual estipulaba que a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se les reconocía una prima de vacaciones, de la cual se le descontaban tres (3) días de salario básico destinados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Institución. (…)

Es decir que, las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en la precitada norma, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula, luego no puede hablarse de una situación consolidada en este caso, precisamente por los efectos de dicha declaración. (...) Ahora bien, en lo que respecta al reparo de la parte actora relativo a que, el mismo Tribunal resolvió asuntos con problemas jurídicos similares, de manera diferente, puesto que, en unos condenó al Ministerio de Hacienda y en otros, lo absolvió, debe tenerse en cuenta que, las decisiones que invoca como vulneradoras de su derecho a la igualdad, fueron proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en este asunto, se demanda a la Subsección A de la Sección Tercera del mismo Tribunal. (…) De modo que, se trata de dos salas de decisión diferentes, razón por la cual no puede predicarse la vulneración del derecho a la igualdad en tanto que, se refiere a dos autoridades judiciales distintas. (…) En todo caso, se precisa que, al margen de las divergencias entre una postura y otra al interior de las subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, la decisión objeto de la acción de tutela de la referencia, no adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto que, como se explicó en párrafos precedentes, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el criterio de

antijuridicidad para determinar la responsabilidad de la entidad accionante, conforme a la interpretación unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04730-01(AC)

Actor: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo de tutela deprecado.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2018, en la Secretaría General de

esta Corporación, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la “sostenibilidad financiera de la Nación” y al “principio de favorabilidad”, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la providencia del 27 de septiembre de 2018, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de reparación directa en el proceso con radicado 11001-33-36-038-2015-00304-01, para en su lugar, declarar administrativamente responsable al referido ministerio, por la expedición del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013. Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo respecto a la interpretación de la norma que prevé los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en especial, respecto al daño, que, según afirma, no es antijurídico. Igualmente, alega el desconocimiento de un precedente. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: CONCEDER EL AMPARO CONSTITUCIONAL inmediato de los derechos fundamentales al debido proceso, a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

vulnerados actualmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, al incurrir en VÍA DE HECHO con ocasión de la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida en Segunda Instancia, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 11001333603820150030401, demandante: WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA.

SEGUNDA: En consecuencia, en sede de amparo constitucional y con e fin de evitar un perjuicio irremediable, DECLÁRESE DEJAR SIN EFECTOS, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha 27 de septiembre de 2018, sin perjuicio de las demás medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se vean afectados y, en consecuencia se ORDENE PROFERIR una nueva sentencia ajustada a derecho, teniendo en cuenta los parámetros fijados por esa Corporación.

TERCERA: Finalmente, de manera respetuosa se solicita al Consejero Ponente, se vincule al presente trámite de tutela, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al actor de la demanda de reparación directa, por tener interés legítimo en las resultas del presente amparo, en virtud del inciso final del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Comentó que el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 profirió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995,

“por la cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto 132 de 1995”, firmado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional. El Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 establece en el parágrafo segundo de su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11. PRIMA DE VACACIONES. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. PARÁGRAFO 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentre en comisión en el exterior e hiciere uso de vacaciones, percibirá la prima referida en pesos colombianos que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. PARAGRAGFO 2. De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días de sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional con destino a planes de recreación”. Comentó que en virtud del parágrafo segundo antes referido, la Policía Nacional tuvo a su cargo el recaudo de los descuentos de tres (3) días de salario de la prima vacacional del personal del nivel ejecutivo, con destino a los planes de recreación ejecutados por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional hasta el año 2011.

Destacó que el señor William Andrés Jiménez Gamba laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 2 de diciembre de 2005 al 16 de diciembre de 2014, desempeñando cargos del nivel ejecutivo. Anotó que el parágrafo 2 anteriormente mencionado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 1238-07, magistrada ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por infracción directa al artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992. Sostuvo que el 6 de abril de 2015 el señor William Andrés Jiménez Gamba instauró demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el reintegro de las sumas que fueron descontadas en vigencia del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995. Precisó que, en la referida demanda, el señor Jiménez Gamba solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se pretende se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, son responsables administrativa, patrimonial y subsidiariamente responsables por los daños causados al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA con la expedición del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, mediante el cual se creó ilegalmente UN

PARAFISCAL; norma que fue declarada NULA por el Honorables (sic) Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero veintiocho (28) de dos mil trece (2013), Radicación: 1100103250002007006100, No. Interno 1238-2007, CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, por infracción al Art. 338 de la C.P. y a la Ley 4 de 1992.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se pretende que se

condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a reparar, solidariamente, los perjuicios materiales e inmateriales causados al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA, de la siguiente manera: 2.1. DAÑO MATERIAL – DAÑOS EMERGENTES: 2.1.1. Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, devolver en efectivo, las sumas de dinero que la POLICÍA NACIONAL le descontó (tres días de salario de la prima vacacional al año) al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, el cual creó igualmente un PARAFISCAL; sumas debidamente ajustadas o actualizadas con base en el IPC, desde el año en que por ley debían causarse cada una de ellas y hasta la fecha

de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al ART. 187 del CPACA (…)”. Indicó que la referida demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017 resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Acotó que, mediante escrito del 4 de octubre de 2017, la apoderada judicial del referido señor interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 27 de septiembre de 2017. Explicó que la parte recurrente sostuvo en la apelación que “el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 resultaba aplicable para establecer los efectos de la sentencia que anuló el parafiscal creado en el artículo 22 del Decreto 1091 de 1995, teniendo en cuenta que la providencia anulatoria se emitió en vigencia del Decreto 01 de 1984, codificación que no establecía los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el gobierno Nacional”. Precisó que, en ese sentido, el apelante expuso que el C.C.A. no le confería al Consejo de Estado la facultad para regular los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, de lo cual se colegia que el efecto que debía asignársele era el determinado por la jurisprudencia para los eventos de la nulidad de los actos administrativos, es decir, retroactivos o “ex tunc” por lo cual debía accederse a las pretensiones de la demanda, pues el demandante no estaba obligado a soportar esa carga.

Explicó que el recurso de apelación lo desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, en la cual revocó la decisión de primera instancia y declaró administrativamente responsables a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la expedición del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013. Señaló que, la anterior providencia se fundamentó en que la nulidad de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues dicha circunstancia es la única que permite restablecer el ordenamiento jurídico excluyendo para tales efectos las situaciones jurídicas consolidadas siempre que las mismas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo, considerando a juicio de la Sala que la sentencia que anuló la contribución parafiscal que da origen al litigio, se tramitó bajo las ritualidades del Decreto 01 de 1084 (Código Contencioso Administrativo) normatividad que en su artículo 175 no estableció los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general, motivo por el cual, la autoridad acusada consideró improcedente aplicar lo expuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, pues de lo contario se desconocería lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 21 de marzo de 2018, expediente No. 29.352.

3. Sustento de la vulneración

La entidad accionante considera que la autoridad judicial acusada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. Indicó que la autoridad judicial demandada desconoció lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política por cuanto dicha norma constitucional consagra el deber en cabeza del Estado de responder patrimonialmente por los daños que le sean imputables, lo que puede darse por defecto o por exceso. Una indemnización que resulte insuficiente y no guarde relación con la magnitud del daño resulta entonces inconstitucional. Así también, una indemnización que vaya más allá y no resulte proporcional al daño efectivamente causado, llegando técnicamente a enriquecer a las víctimas del daño será también inconstitucional, pues ambas desconocen el mandato del artículo 90 de la Carta Política. Anotó que, adicionalmente, se debe tener en cuenta que el primer elemento que debe concurrir para que pueda determinarse la responsabilidad estatal, es el daño antijurídico. En ese sentido se debe tener claridad sobre este concepto. Refirió que, según el doctrinante Juan Carlos Henao, “daño es la lesión de los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, de individuales o colectivos, que se presenta como la lesión definitiva del derecho y también como la alteración de su goce pacífico que en el marco de un proceso de responsabilidad es objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos”. Expuso que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado – sentencia del 27 de febrero de 2013, radicación 68001-23-15-000-1996-1237-01, Sección

Tercera, Subsección Clos presupuestos que configuran el daño son: i) que sea antijurídico, es decir, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) que sea cierto, esto es, que se pueda apreciar material y jurídicamente y no se limite a una mera conjetura y iii) que sea personal, es decir que sea padecido por quien lo solicita. Aseguró que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimó al momento de proferir la sentencia objeto de discusión, que la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo general, en el que se fundamentaban los descuentos hechos al actor, bastaba para tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico, con lo que, según éste, era claro que se encontraban acreditados los elementos estructurantes de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Sustentó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, al haber declarado la responsabilidad del Estado sin haber corroborado efectivamente el carácter antijurídico del daño, habida cuenta de que lo hizo depender solo y únicamente de la nulidad de la norma que lo creó, pues conforme el postulado constitucional ante la producción de un daño patrimonial, pero no antijurídico, este no deber ser resarcido por el Estado. Afirmó que el daño que predica el Tribunal en su sentencia, no tiene el carácter de antijurídico, condición necesaria para que sea indemnizable y no se reviste de esa condición puesto que los descuentos efectuados anualmente al personal ejecutivo de la Policía Nacional sobre la prima de vacaciones, durante la vigencia del

parágrafo declarado nulo, tenía un fundamento legal y la sentencia que declaró dicha nulidad, no afectó situaciones jurídicas consolidadas. Indicó que, adicionalmente, la autoridad demandada no realizo el juicio de imputabilidad del daño al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con lo que se dejaron de estudiar las causales eximentes de responsabilidad. Insistió en que una decisión de inexequibilidad o de nulidad adoptada, no podrá considerarse como suficiente para fundar la responsabilidad del Estado por la expedición de la norma o acto declarado inexequible o nulo, pues en sede de reparación directa siempre será necesario verificar cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad, esto es, la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad. Alegó que el Tribunal demandado desconoció por completo las normas de competencia que regulan tanto el objetivo como las funciones a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales se encaminan al establecimiento de las políticas públicas del sector del cual fungen como cabeza; normas dentro de las cuales no se encuentra desde ningún punto de vista, la función de indemnizar daños o perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, mucho menos sobre aquellos que suscriben en función de dirigir la política económica del país, al imponerle un impacto presupuestal, mas no porque hagan parte de los decretos en función del ramo que representa, pues dicho Decreto 1091 de 1995, hace parte de un sector diferente del cual el Ministerio de Hacienda no tiene injerencia. Argumentó que, si el ministerio accionante firmó el citado decreto, eso se explica

por una razón exclusivamente presupuestal, pues cada vez que se crea, modifica o extingue una norma que tenga efectos de este tipo, es lógico que haya un impacto que deba verificar al referido ministerio. Sustentó que la judicatura demandada también incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con radicado 25000232600020030020601, magistrado ponente Danilo Rojas Bethancourth. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, la cual fue proferida por importancia jurídica por esta Corporación, en la que se refirió a los daños surgidos como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o de inconstitucionalidad de una norma, en la que se precisó puntualmente: “(…) Así las cosas, el argumento en que se funda la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores pierde su contundencia pues, si el ordenamiento admite que normas declaradas inconstitucionales sean, sin embargo, de obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel de la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que impongan cargas a los particulares durante dicho periodo, la conclusión según la cual “nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución” no aparece ya como indiscutible, independientemente de que se considere que la declaratoria de inexequibilidad pone de manifiesto la existencia de una falla del servicio o no. En este punto vale la pena recordar que, de acuerdo con el cambio

de perspectiva operado por la Constitución de 1991, lo determinante en materia de responsabilidad no es la conducta de autoridad que causó un daño, sino la antijuridicidad de este último y éste se define al margen de la consideración sobre la existencia de una falla del servicio. La tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior también señala que es posible distinguir la cuestión de la vigencia de una norma de aquella de la responsabilidad patrimonial a que pueda dar lugar su aplicación. Según esta tesis, una declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia el futuro o diferidos en el tiempo sólo permitiría determinar si debe resurgir la vigencia de normas derogadas por el ordenamiento inexequible o ilegal y si debe protegerse o no situaciones jurídicas consolidadas, pero no tendría incidencia alguna para efectos de determinar si los daños causados por la ley declarada inexequible eran un deber que los particulares estaban en la obligación de soportar, esto es, si constituyen o no daños antijurídicos. No obstante, a Sala advierte que en la medida en que, como se explicó, la cuestión de la vigencia de una ley lleva implícita la de su obligatoriedad – de ahí que, al resolverse este asunto, pueda determinarse si es esa norma la que deba aplicarse o si resurgen las derogadas y si las situaciones por ella amparadas están consolidadas o no-, no es coherente afirmar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la norma, a pesar de su inconstitucionalidad, mantuvo su vigencia entre su expedición y la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que durante ese periodo era obligatoria para los particulares y, al mismo

tiempo, que por virtud de dicha inconstitucionalidad estos no tenían el deber de soportar las cargas por ella impuesta. Al respecto es importante señalar que, las mismas razones que llevan a que nuestro ordenamiento jurídico haya establecido como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan efectos hacia el futuro y solo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren que la definición de la antijuridicidad de un dado causado por una ley declarada inexequible sea ligada a los efectos fijados para dicha declaratoria y no a la constatación de su inconformidad con la Constitución. (…) En este sentido, basta recordar que la tesis de antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores también ata el juicio de responsabilidad del Estado por los daños causados por una ley declarada inconstitucional a la sentencia de inexequibilidad, al dar por sentado que esta última pondría en evidencia una falla del servicio que necesariamente causaría un daño antijuridico; razonamiento que, dicho sea de paso, sugiere que la declaratoria de inexequibilidad de una ley pueda dar lugar a comprometer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador de manera casi automática, en tanto no insiste en la necesidad de que se acredite cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad. Teniendo claro entonces que, en todo caso, la decisión adoptada sobre inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo supuestamente causante de un daño es relevante en el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre antijuridicidad de este último, la Sala considera que el criterio de

antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”. Expuso que, conforme a lo anterior, se concluye que ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la norma del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad de la referida con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables. Agregó que, además, la anterior decisión, dada su importancia jurídica, ha servido como precedente para resolver asuntos con supuestos de hecho idénticos a los que dieron lugar a proferir la sentencia que ahora se cuestiona y en las cuales se ha adoptado la tesis de la antijuridicidad, llevando a proferir sentencias absolutorias, como las siguientes: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de septiembre de 2018, magistrado ponente Dr. Henry Aldemar Barreto Mogollón, radicado 11001-33-36-033-2015-00333-01, demanda de reparación directa promovida por el señor Ferney Velasquez Murillo, demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio

de Defensa Nacional. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2018, magistrado ponente Dr. Franklin Ortiz Pinzón, radicado 11001-33-36-036-2015-00410-01, demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa promovida por el señor Willington Ortiz Pinzón y en las cuales figuraban como entidades demandadas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al proferir la sentencia del 27 de septiembre de 2018, desconoció por completo el precedente antes referido y de paso, desconoció el derecho a la igualdad, al resolver asuntos similares, de manera diferente, pues en unos condenó a la entidad accionante en este caso, y en otros la absolvió. Estableció que, además, con la condena impuesta, se está violando el postulado constitucional de la sostenibilidad fiscal, pues se está ordenando el pago de una condena a la que el Ministerio de Hacienda no está obligado legalmente a cumplir, lo que constituye una afectación a los recursos de la Nación, al destinar los mismos para solventar el pago de condenas que no debería asumir, pues tal y como se ha explicado, el daño que se predica en la sentencia acusada no es antijurídico, a su vez, versa sobre una situación jurídica consolidada por lo que no habría lugar a resarcir ningún daño.

4. Trámite de la solicitud de amparo

Mediante auto del 18 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, el Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al señor William Andrés Jiménez Gamba, quien actuó como demandante en el proceso de reparación directa objeto de tutela y al Ministerio de Defensa Nacional, como entidad vinculada igualmente a dicho proceso (ff. 29 y 30).

5. Argumentos de defensa

5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A La autoridad judicial demanda en la tutela, contestó la misma en los siguientes términos: Indicó que, en este caso, la Sala de Decisión Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal, encontró demostrado que al demandante se le ocasionó un daño antijurídico consistente en los dineros que le fueron descontados en el mes de noviembre en los años 2007 a 2011 de la prima de vacaciones por parte de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, concluyendo que la declaratoria de nulidad de la mencionada norma tiene efectos retroactivos, por tratarse de una situación jurídica consolidada sometida a los efectos de dicha nulidad. Manifestó que el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos

ocasionados por la acción u omisión de las autoridades pública. Norma según la cual, los elementos que configuran dicha responsabilidad son el hecho dañoso, el daño antijurídico y su imputación a la entidad pública demandada. Destacó que, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2014, sostuvo que el modelo de responsabilidad estatal adoptado por la Carta de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Comentó qu