CE-11001-03-15-000-2018-04738-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de personal de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC beneficiario del régimen de transición / PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL DEL INPEC - Régimen de transición pensional aplicable, no se desconoció. Aplicación de la Ley 32 de 1986 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia. Aplicación del criterio interpretativo expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección infiere que el Tribunal demandado, contrario a lo que aduce en este escenario constitucional el [actor] consideró que le asistía el derecho del reconocimiento a la pensión y el monto de conformidad con el régimen especial, la Ley 32 de 1986, por lo cual hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, sobre el IBL la inclusión de los factores salariales, dispuso que el mismo sería de conformidad con la Ley 100 de 1993, ya que no pertenecía a lo dispuesto en el

régimen anterior, pese a ser un régimen especial, por cuanto tendría en cuenta los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia adoptó el criterio interpretativo expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, ello independientemente del régimen especial al que correspondan. (…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Además, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral expuso, al momento de decidir sobre la reliquidación de la pensión del [actor] las razones por las cuales consideró pertinente acoger el criterio fijado por la Corte Constitucional FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 32 DE 1986ARTÍCULO 114 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAN HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04738-01(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO TOCANCHÓN BRICEÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL Y OTRO Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transiciónDesconocimiento del precedente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 7 de marzo de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Jesús Antonio Tocachón Briceño interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Pensionales de la Protección Social -UGPP-, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución PAP-004209 del 4 de mayo de 2010, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación y, de la Resolución UGM-015452 del 26 de octubre de 2011, mediante la cual se reliquidó la pensión.

Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio conforme al régimen especial para guardianes del INPEC. El 20 de febrero de 2014 el Juzgado Primero Administrativo de Buga accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, junto con la prima de riesgo. Ambas partes apelaron la anterior decisión. El 30 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 30 de agosto de 2018 incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues consideró que aplicó por error a su caso, lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, consideró que interpretó erradamente el parágrafo 5º. transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que tampoco debió mencionar la jurisprudencia desarrollada sobre la interpretación de dicho artículo 36, por cuanto la mencionada autoridad desconoció la Ley 32 de 1986 norma vigente para los empleados públicos nacionales vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y pertenecientes a un régimen especial. Aclaró que la decisión atacada fue proferida antes de ser publicada la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la

cual excluyó al régimen de docentes al igual que el INPEC, por tener un régimen especial. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral y ordenarle proferir una nueva decisión conforme a la jurisprudencia aplicable a su caso. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 56-58) El Magistrado Ronaldo Otto Cedeño Blume solicitó negar las pretensiones del amparo constitucional, teniendo en cuenta su procedencia excepcional. En el caso concreto señaló que lo pretendido por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, consistió en la liquidación del IBL con el 75% de la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo establecido en la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, el Juez de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda en aplicación al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y ordenó la inclusión de todos los factores salariales a excepción del subsidio familiar y la bonificación por recreación. La anterior decisión fue apelada por el demandante, empero, solo

respecto a la reclamación del subsidio familiar, sin discutir en ningún momento la aplicación del régimen pensional. Sin embargo, pretende por vía de tutela plantear nuevos argumentos que no fueron conocidos en sede ordinaria (solamente en los alegatos de conclusión), esto es, que no debió aplicarse el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 sino lo dispuesto en el parágrafo 5º. transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. En consecuencia, no resulta pertinente que el accionante alegue lo propuesto en la acción de tutela, lo cual no fue conocido en ninguna de las instancias judiciales del proceso ordinario, situación que contraría los presupuestos del debido proceso, doble instancia e igualdad procesal. Indicó que en la sentencia acusada procedió a tener en cuenta en el reajuste pensional lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-023 de 2018. Aunado a ello, precisó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció nuevas reglas para la interpretación de la aplicación de las normas a los beneficiarios del régimen de transición, guardando relación con lo expuesto por la Corte Constitucional. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- (ff. 60-70 y 78-88) El Subdirector de Defensa Judicial, Salvador Ramírez López, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional, por cuanto no considera que la decisión acusada incurra en algún defecto, por el contrario, precisó que acató las normas del ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial, lo que dio como

consecuencia la negación en el reconocimiento de la reliquidación de la pensión del accionante. Agregó que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional al proceso ordinario y que en el caso objeto de estudio no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que amerite su procedencia. Señaló que con la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, se direcciona el tema conforme a lo fijado por la Corte Constitucional sobre las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior y aplicando la Ley 100 de 1993 para efectos del IBL, tal como fue desarrollado en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU 23 de 2018. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de marzo de 2019 la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo invocado por el señor Jesús Antonio Tocanchón Briceño al considerar que el Tribunal accionado en la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a que: (i) El IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a

la Ley 100 de 1993 y, (ii) que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales en tanto sólo deben incorporarse los que hayan realizado aportes al sistema. Luego de enunciar el desarrollo jurisprudencial del IBL, indicó que el Tribunal resolvió el problema con la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, que impuso su acatamiento para los casos pendientes de solución en vía administrativa y judicial, situación que no configura un desconocimiento del precedente, toda vez que, la decisión del 4 de agosto de 2010, actualmente no puede ser el parámetro de control para solucionar los casos de interpretación del IBL, ya que existe una nueva postura legalmente establecida. Aclaró que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue expuesta la situación del reconocimiento de su pensión en los términos del régimen especial, pues solamente la autoridad judicial se centró en determinar el IBL e interpretó la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, interpretación conforme a derecho. IMPUGNACIÓN El señor Jesús Antonio Tocanchón Briceño, mediante apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque la decisión y en su lugar, acceder a la protección de sus derechos. Aduce que el tema de discusión en el presente caso radica en la indebida aplicación de las normas, teniendo en cuenta que hace parte de un régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986 y por

disposición de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 5º del Acto Legislativo 05 de 2005, artículo 5º. del Decreto 691 de 1991, debe ser excluido. Igualmente manifiesta que no puede considerarse como beneficiario del régimen de transición y aplicársele lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque tal como fue excluido el régimen de docentes, lo mismo debe suceder para el INPEC.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales

puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018

de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta:

1. ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, al proferir la providencia del 30 de agosto de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Jesús Antonio Tocanchón Briceño aplicó el criterio definido en la sentencia SU-395 del 2017 de la Corte Constitucional?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado

a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993.

La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.  Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL

para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector

oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o

rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional El señor Jesús Antonio Tocanchón Briceño a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral. Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 30 de agosto de 2018 desconoció las normas y el precedente jurisprudencial, inobservando que al caso objeto de estudio se aplicaba lo dispuesto al régimen especial del INPEC y no lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reparó que incurre en defecto sustantivo porque argumentó que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que sólo serán tenidos en cuenta para la liquidación los factores sobre los cuales se cotizó y no dio aplicación al parágrafo 5º. del artículo 1º. el cual predica que para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Penitencial se aplicaría el régimen de alto riesgo y, a quienes ingresaron con anteriorid