CE-11001-03-15-000-2018-04740-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / MODIFICACIÓN DE CONDENA EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTADestrucción de cultivos por aspersiones aéreas del herbicida glifosato Corresponde a la Sala determinar Si con la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante, al modificar la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, incurrió en alguno de los defectos alegados, esto es, fáctico o por desconocimiento del precedente. (…) Para este juez constitucional en el presente caso, no se estructura el defecto fáctico, pues contrario a lo afirmado por el tutelante, el Tribunal Administrativo de Nariño no resolvió el aspecto del lucro cesante a partir de «apreciaciones subjetivas», sino por el contrario, a partir del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, el dictamen pericial que emitió un Ingeniero Agrónomo. (…) A partir de ello, la autoridad judicial ahora cuestionada, concluyó que para lograr una reparación integral, no se podía otorgar lucro cesante por toda la vida útil del predio (25 años), sino reconocer la rentabilidad por 24 meses, que era el periodo de tiempo de los cultivos que se vieron afectados con la aspersión con glifosato. (…) Así las cosas, el Tribunal reconoció el valor de la rentabilidad de los cultivos (lucro

cesante), por el espacio de tiempo que tenían estos cuando se vieron afectados por la acción legítima de la Policía Nacional (2 años, siendo esa la edad de inicio de vida productiva, según el dictamen aportado al proceso), así como el valor de la instalación de los mismos (daño emergente), con fundamento en la pruebas arrimadas al proceso.(…) [P]ara la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del procedente. (…) [T]teniendo en cuenta la providencia relacionada del propio Tribunal Administrativo de Nariño, hay que tener presente que al no ser un órgano de cierre no se puede predicar la condición de precedente vinculante. Y, en el presente caso, no se puede hablar de afectación de la igualdad, pues, por un lado, se observa que las circunstancias fácticas de ambos casos son diferentes, por el tipo de cultivo afectado. (…) Por lo anterior, para esta Sala al ser diferentes tipos de cultivos los afectados, con vida de producción variada y en vista que las Salas de Decisión estaban integradas por Magistrados diferentes, en el presente caso, no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04740-00(AC)

Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción constitucional presentada por el señor HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS contra la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa No. 52001-33-33-005-2016-00153-01, que promovió contra la Policía Nacional.

La mencionada autoridad judicial, en segunda instancia, modificó la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor PEÑA CORTÉS, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 18 de diciembre de 2018,1 en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y el acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerado por parte de la mencionada autoridad judicial, con la sentencia dictada, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa de marras. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El tutelante ejerce posesión o tenencia de la finca denominado «El Chocho», ubicada en la Vereda el Peñón, Corregimiento Gerardo Martínez, jurisdicción del Municipio de Roberto Payan (Nariño), predio que pertenece al «Título Colectivo del Consejo Comunitario Unión de Cuencas Isagualpi», reconocido mediante Resolución No. 02699 del 21 de diciembre de 2001, expedida por el INCORA.

En dicho predio hay siembras de cacao y plátano entre otras labranzas lícitas; pero por presencia en la zona de cultivos ilícitos, comenzaron a ser objeto de constantes fumigaciones con herbicida «GLIFOSATO», efectuadas por avionetas de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. El día 11 de mayo de 2014, en la Vereda Peñón del Municipio de Roberto Payan, Departamento de Nariño y, en especial, el predio del tutelante fue objeto de aspersión aérea con herbicida glifosato, por aeronaves pertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, dejando como consecuencia la destrucción de plantaciones de cacao y plátano entre otros cultivos lícitos, instalados en dicho predio. Explicó que, por esos hechos y después de observar el efecto dañino y residual del glifosato en sus cultivos, acogiéndose a la Resolución No. 0008 de 2007, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes - CNE, modificada por la Resolución No. 01 del 6 de marzo de 2012 del CNE, que establece un sistema de compensación, instauró la respectiva queja ante la Alcaldía Municipal de Roberto Payan, por los daños ocasionados, como consecuencia de la fumigación, quien a través de la oficina de Desarrollo Rural y de Ambiente (UMATA) realizó la inspección ocular para verificar los daños causados en el predio afectado, geo 1 Fls. 1 – 11. Poder fl. 12.

referenciando la ubicación de este y remitieron la queja ante la Dirección Nacional de Antinarcóticos de la Policía Nacional para que continúe con el trámite administrativo respectivo. 1.1.2. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor PEÑA CORTÉS, mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, el 28 de junio de 2016, en la que elevó las siguientes pretensiones:2 «PRIMERA.- Declarar a la NACION {sic} – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL responsables administrativa, solidaria, civil y patrimonialmente, por todos los daños materiales como extra-patrimoniales, ocasionados al señor HECTOR {sic} MODESTO PENA CORTES {sic}, de condiciones civiles antes enunciadas, con motivo a la actividad lícita de fumigación con herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014, en la Vereda Peñón, Jurisdicción del Municipio de Roberto Payan, Departamento de Nariño, en donde queda ubicado el predio sobre el cual ejerce posesión o tenencia mi poderdante, dejando como consecuencia la destrucción de cultivos agrícolas de cacao, plátano, yuca, chirimoya y guanábana, de propiedad de mi prohijado allí instalados, lo que constituye una responsabilidad patrimonial del Estado bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional.

SEGUNDA,- Condénese a la NACION {sic} - MINISTERIO DE DEFENSA –

POLICIA {sic} NACIONAL, a pagar a mi poderdante, con cargo a sus presupuestos, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios materiales como extra patrimoniales, que se le ocasionaron con la destrucción de sus cultivos de cacao, plátano, yuca, chirimoya y guanábana, instalados en el predio sobre el cual ejerce posesión o tenencia mi poderdante, conforme a la siguiente liquidación, así: PERJUICIOS O DAÑOS MATERIALES: en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (actual y futuro). aPor concepto de DAÑO EMERGENTE: (instalación y sostenimiento de cultivos de cacao, plátano y yuca, afectados con la fumigación de fecha 11 de mayo de 2014). Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $15.208.911.oo, sin perjuicio de lo que resulte probado en el proceso, valor correspondiente a los costos de establecimiento de los cultivos de cacao, plátano, y yuca, y el valor de sostenimiento de los mismos, en que tuvo que incurrir mi poderdante, para poner a producir sus cultivos, (valores tomados del concepto pericial emitido por el Ing. Agrónomo JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde tabla anexa. bPor concepto de LUCRO CESANTE: Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el valor correspondiente a los dineros que los cultivos de cacao, plátano, y yuca, destruidos con la fumigación con

herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacional el día 2 Fls. 1 – 17 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). 11 de mayo de 2014, dejaron de producir a favor de mi prohijado, durante el término de producción de estos cultivos(Proyectado a la vida del cultivo), en la modalidad de lucro cesante actual y lucro cesante futuro, conforme a la siguiente liquidación: LUCRO CESANTE ACTUAL: Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $7.352.416.oo, valores correspondientes a los dineros que dejaron de producir los cultivos de cacao, plátano, y yuca, los cuales resultaron afectados con la fumigación realizada el día 11 de mayo de 2014, conforme a la siguiente liquidación, sin perjuicio de lo que resulte probado dentro del proceso, monto contabilizado desde el día 11 de mayo de 2014, fecha en que se causaron los daños a los cultivos de propiedad de mi representado hasta la fecha de presentación de la presente solicitud de conciliación (abril de 2016), valores tomados del concepto pericial, realizado por el Ingeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde a tabla anexa.

LUCRO CESANTE FUTURO: Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $85.710.124.oo, valores correspondientes a las sumas de dinero que los cultivos de cacao, y

plátano, destruidos con la fumigación aérea con herbicida GLIFOSATO el día 11 de mayo de 2014, por aeronaves pertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, dejaron de producir a favor de mi poderdante, durante su término de producción (Proyectado a la vida del cultivo), conforme a la siguiente liquidación, sin perjuicio de lo que resulte probado dentro del proceso, monto contabilizado desde la presentación de la presente conciliación (abril de 2016) hasta el tiempo de vida productiva de los cultivos afectados, valores tomados del concepto pericial, realizado por el Ingeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde a tabla anexa.

B. PERJUICIOS MORALES: Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales o “Pretium Doloris” {sic}, consistentes en el profundo trauma psicológico que produce el hecho de saber que es víctima de la destrucción total de sus cultivos de cacao, plátano y yuca, producto del esfuerzo y dedicación, cultivos que les permitían autoabastecerse por sí mismos y sustentar los gastos propios de una vida digna, y luego quedar en condiciones de miseria que le ha ocasionado la privación de los alimentos básicos para su subsistencia y bienestar, dolor que lo entienden todas las personas que han vivido en condiciones de marginalidad que no permiten desarrollarse en su autonomía y personalidad, dolor nacido por la destrucción total de sus

cultivos lícitos, producto de un acto arbitrario nacido por la falta de responsabilidad de la Administración, máxime cuando el hecho es cometido por miembros de la Policía Nacional, Dirección de Antinarcóticos, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida y bienes de todas las personas residentes en Colombia.

C. Por concepto de INMATERIALES O DAÑO A LA VIDA DE RELACION {sic} O ALTERACION {sic} DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, ya que con el actuar de las convocadas han generado problemas de índole económico que ha repercutido negativamente en el cambio del comportamiento de mis poderdantes contribuyendo con la alteración de su vida social y familiar».3 1.1.3. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, con sentencia del 27 de septiembre de 2017, resolvió:4 «PRIMERO.- DECLARAR a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativamente responsable a título de Daño Especial por los daños causados al señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, por el daño y destrucción causado a sus cultivos tras la realización de aspersiones aéreas del herbicida glifosato en cercanía al predio ubicado en la Vereda el Peñón del Corregimiento de Gerardo Martínez del Municipio de Roberto Payan (San José), el 11 de mayo del año 2014, de conformidad con la parte

considerativa de ésta sentencia. SEGUNDO.- En consecuencia, CONDENASE {sic} a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a título de perjuicios morales para el señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia. TERCERO.- CONDENASE {sic} a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a título de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante para el señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS M/C ($93.062.540), de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia. CUARTO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia».5 Lo anterior, pues del material probatorio allegado al proceso, se demostró el daño así como el nexo causal con la actuación de la Policía Nacional, lo que motivó la declaratoria de responsabilidad. De igual manera, encontró los elementos necesarios para ordenar compensar los perjuicios materiales e inmateriales que soportó el señor PEÑA CORTÉS. 1.1.4. La Policía Nacional al no estar de acuerdo con la anterior decisión la apeló.6 Solicitó revocarla, toda vez que no se probó que exista un nexo de causalidad entre la aspersión aérea con glifosato, y la pérdida de los cultivos lícitos sembrados en el predio que posee el señor Peña Cortés. También, afirmó que no se probó el daño, porque no se aportó certificación en

3 Énfasis del original. 4 Fls. 220 – 223. Exp. Ord. 5 Énfasis del original. 6 Fls. 235 – 238. Exp. Ord. cuanto el origen de la afectación, toda vez que el material vegetal del sector podía estar afectado por enfermedades fitosanitarias, para la fecha en que se realizó la aspersión aérea con glifosato, o por la existencia de posibles enfermedades de los cultivos de plátano y yuca en el predio, para descartar posibles confusiones en el origen del daño. Finalmente, expresó que el dictamen pericial no aportó los suficientes elementos de juicio que permitan cuantificar de manera acertada los daños materiales ni hay lugar a reconocer perjuicios morales. 1.1.5. El Tribunal Administrativo de Nariño con providencia del 27 de junio de 2018, resolvió:7 «PRIMERO. - Revocar los ordinales sexto y séptimo de la sentencia que, el 27 de septiembre de 2017, emitió Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, dentro proceso promovido en ejercicio del medio de control de reparación directa por el señor Héctor Modesto Peña Cortes {sic} en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. SEGUNDO. - Modificar el ordinal tercero del fallo apelado, el cual quedará así: “TERCERO, - Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, a título de perjuicios materiales, para el señor Héctor Modesto Cortez, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS

OCHENTA Y SIETE MIL NOVEIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/C ($17.887.938), de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia”. TERCERO. - Condenar en costas en primera y segunda instancia, a la parte demandada a favor de la parte demandante. Se liquidarán por la Secretaría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto».8 Las razones para la modificación de la condena impuesta serán analizadas en las consideraciones de la presente providencia, pues la tutela se enfoca a cuestionarlas. 1.2. Fundamentos de la tutela El apoderado del señor PEÑA CORTÉS explicó que, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Nariño en la parte considerativa habló sobre el reconocimiento por lucro cesante que representaban los cultivos de cacao, plátano y yuca, que resultaron afectados, estimó que debía reconocerlos por un lapso de 24 meses, por tratarse de un cultivo incipiente y que el reconocimiento de un perjuicio no debe prolongarse en el tiempo, ni continuar con carácter indefinido, ya que ese es el tiempo necesario para que el afectado restablezca la actividad económica; aspecto que no comparte por las siguientes razones: Afirmó, que el sustento en que se fundamentó la autoridad judicial cuestionada, para no reconocer el valor total del lucro cesante de los cultivos afectados a toda su vida productiva (25 años), fue en «apreciaciones subjetivas» y van en contra del principio de reparación integral del daño y, por ende, vulneran los derechos fundamentales que se piden tutelar. 7 Fls. 261 – 268. Exp. Ord.

8 Énfasis del original. Insistió que, la decisión de segunda instancia asumió una posición de «auto legislar» al limitar en el tiempo el reconocimiento de perjuicios (24 meses), imponiendo además al señor PEÑA CORTÉS una carga que no está en capacidad de soportar, como lo es, de asumir por su propia cuenta el daño sufrido por el resto de tiempo, obligándolo a iniciar un proyecto productivo sin estar probado dentro del proceso que cuenta con los recursos económicos para tal fin, pues en dicho asunto se probó lo contrario, que por el daño sufrido el accionante quedó sin los recursos económicos que su finca le producía, alterando así sus condiciones de vida y sin la oportunidad de volver a recuperar la tierra e instalar nuevos cultivos por el alto costo que exige una nueva siembra, como lo es cultivo de cacao y plátano. Aunado a los anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño no consideró el tiempo en que tarda la tierra en recuperarse después de haber recibido una fumigación aérea con el químico glifosato, tal como quedó demostrado a través de los testimonios de los «señores OSCAR DANIEL PRECIADO y EDISON LANDAZURY (min: 0:34:57, 54:05) quienes refirieron que la tierra tarda 10 a 12 años en recuperarse de una fumigación con glifosato». En ese sentido, insistió que de la prueba testimonial se demostró en la difícil situación económica en que quedó el tutelante, como se deriva de la «contestación, a la pregunta efectuada por la señora Juez, respecto de la situación del terreno de propiedad del señor Héctor Modesto Peña luego de la fumigación,

el señor OSCAR DANIEL PRECIADO, en el minuto 0:34, afirmo {sic} “la parte afectada, yo digo que mal, porque lo que ya se viene es en maleza y prácticamente se siembra pero ya no produce con el mismo vigor que da la tierra sin estar fumigada…” (minuto 0:34); de igual manera el señor EDISON LANDAZURY, al absolver la pregunta formulada por la señora Juez, cuando le cuestiona sobre los cultivos existentes en el terreno afectado por la aspersión con glifosato, (minuto 53:56), manifestó “no ha vuelto a sembrar en el terreno por no ser apto y está abandonado...”, (minuto 54:05); pruebas que resultan pertinentes y conducentes, que demuestran que mi mandante no cuenta con la capacidad económica para iniciar un nuevo proyecto productivo, tal como lo exige el H. Tribunal Administrativo de Nariño, cuando refiere que 24 meses es el termino máximo para que el afectado inicie con un proyecto productivo». También expuso que, la decisión cuestionada discriminó al tutelante y va en contra del derecho a la igualdad, toda vez que dicho Tribunal Administrativo dentro del proceso de reparación directa No. «2010 – 00256, radicado interno No. 5088, M.

P. HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, demandante: Enrique Ramírez Enríquez, demandado: NACION {sic} – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL», en donde se debatió un asunto similar, en sentencia de 5 de febrero de 2016, se accedió al reconocimiento pleno de perjuicios materiales, al

explicar que «no existe razón válida para liquidar el lucro cesante por un periodo de 5 años, conociendo que la vida productiva de la palma africana supera ostensiblemente ese periodo», por lo cual en dicha decisión indicó la mencionada autoridad judicial que «modificará el fallo apelado, para reconocer por concepto de lucro cesante, el valor determinado por el perito en 15 años de vida útil del cultivo, por cuanto, de conformidad con el dictamen el cultivo tenía 5 años, es decir, estaba iniciando su vida productiva». De igual forma, en sentencia del 20 de febrero de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, M. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicación No. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028); actor: Luis Eli Medina, ha referido respecto a la liquidación de lucro cesante por pérdida de cultivos, lo siguiente: «“(…) 18.8.2. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientes parámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir el señor Luis Elí Medina con la cosecha en dos hectáreas de siembra de lulo de su propiedad. El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la misma actividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente al lucro cesante global se le descontará los costos de producción, (….)».

Y puntualizó que, ese mismo criterio fue acogido recientemente en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación No. 19001-23-31-000-2010-00350-01 (54756) actor: Alcides Sinisterra Angulo y demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Puso de presente que, en las reiteradas posiciones del Honorable Consejo de Estado, respecto del reconocimiento del lucro cesante, en tratándose de cultivos afectados por fumigaciones aéreas con glifosato efectuadas por la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, conllevan a establecer que dicho reconocimiento que se hace en favor del afectado, se calculará por el total de la rentabilidad descontando el valor de instalación, para el caso de cultivos en producción. Finalmente, resaltó que el concepto pericial aportado con escrito de demanda, cuenta con todo el valor probatorio para establecer la cuantificación de los daños, toda vez que cumplió con el requisito de contracción (art. 262 C.G.P.) y dio certeza al a quo como al superior, tal como fue reiterado por el Tribunal Administrativo de Nariño. De lo anterior, se desprende que en la presente acción se plantean dos defectos, a saber, uno i) fáctico y, otro, por ii) desconocimiento del precedente. 1.3. Pretensión constitucional En la presente acción se solicitó: «Con fundamento en los hechos relacionados, MUY RESPETUOSAMENTE SEÑOR(A) Magistrado(a) le solicito disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente.

Primero.- Tutelar los derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, MINIMO {sic} VITAL y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y los demás derechos fundamentales que se consideren vulnerados extrapetita a mi poderdante con el estudio de la presente acción. Segundo.- En consecuencia ordenar al Honorable Tribunal Administrativo De {sic} Nariño – Sala De {sic} Decisión Del {sic} Sistema Escritural, que además de las precarias condiciones en que quedo mi representado por el daño sufrido derivado de la pérdida de sus cultivos agrícolas, se le dé trato igual como lo ha hecho en otros asuntos y que en razón de ello se debe reconocer el valor del lucro cesante tal como había sido reconocido en principio en fallo de primera instancia por el A-quo. Tercero.- Se tomen las medidas y ordenes que se consideren necesarias para que cese la vulneración a los derechos invocados. Cuarto.- Se ordene al Honorable Tribunal Administrativo De {sic} Nariño –, que en un término no mayor a 48 Horas, de cumplimiento al fallo de tutela».9

2. Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 14 de enero de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño.10

De igual manera dispuso vincular al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones Remitidas las misivas del caso,11 solo se presentaron las siguientes:

3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño

Al contestar solicitó negar las pretensiones de la acción.12 Ello por cuanto, la providencia cuestionada, se emitió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas que se aportaron al proceso, las normas que en el libelo inicial se citan como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial y la normatividad constitucional y legal relacionada con el tema. Finalmente, afirmó que jurídicamente no es posible que ahora, vía tutela, la parte demandante pretenda deducir consecuencias aún más favorables, pretextando un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual no ha tenido ocurrencia, tal como puede constatarse de la lectura de la sentencia dictada en segunda instancia y del proceso allegado en calidad de préstamo, que hará evidente que con el escrito a través del cual se acciona el mecanismo constitucional, «abusando del derecho», la parte demandante, pretende conseguir acceder a otros reconocimientos, en tanto lo que se hizo fue aplicar el precedente en razón de la condena a la entidad demandada. 3.2. La Policía Nacional Al intervenir solicitó negar la acción constitucional presentada,13 toda vez que el Tribunal Administrativo de Nariño estableció la tasación de perjuicios materiales de acuerdo con el peritaje que expidió el Ingeniero Agrónomo, en el cual se determinó la productividad, los costos de instalación del terreno sembrado, el valor del 9 Énfasis del original. 10 Fls. 98 – 99. 11 Fls. 100 – 106. 12 Fls. 108 – 109. 13 Fls. 112 – 114.

mantenimiento del cultivo lícito que tenía el señor HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS, siendo el Ad quem garantista de la aplicación de la jurisprudencia como precedente en las decisiones judiciales, que le permitió establecer: «...el daño de un bien productivo se debe efectuar por un lapso definido, en virtud de que el afectado está obligado a recomponer su actividad económica, de conformidad con la jurisprudencia que se debe aplicar en casos como el que es objeto de este estudio…», en tal sentido no es dable que a través de esta acción constitucional se busque incrementar el valor del lucro cesante por la pérdida de los cultivos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor PEÑA CORTÉS, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones en el trámite constitucional y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo,

corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; ii. Si con la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante, al modificar la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, incurrió en alguno de los defectos

alegados, esto es, fáctico o por desconocimiento del precedente.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,14 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 14 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania