CE-11001-03-15-000-2018-04741-01(AC)-2019

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha

Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra liquidación oficial de revisión de declaración de renta / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / DEDUCCIONES – De las expensas necesarias realizadas en el desarrollo de la actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta / RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LAS DEDUCCIONES - Entre las erogaciones solicitadas como deducibles con la producción de renta No se acredito / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En la demanda de tutela se señaló el “yerro en la valoración de las pruebas”, pues el juez ordinario no tuvo en cuenta que Gripguard de Colombia S.A.S., no es la propietaria de los derechos de distribución exclusiva y licencia en Colombia de los productos australianos, sino [J.R.R.] a título personal, y que, no consideró las declaraciones extraprocesales del maestro de obra que hizo las reparaciones locativas en la vivienda y de la persona que le vendió los muebles, lo cual conduciría a aceptar que fueron gastos imputables a la actividad profesional, así como los costos de viaje en que incurrió en su desplazamiento a Australia, de manera que todos estos gastos, debieron ser deducidos en la declaración de renta del año 2009 (…)La Sala observa que en el proceso contencioso administrativo en

la segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado si valoró la certificación del contador público y respecto de ella concluyó que “no probó la relación de causalidad de las erogaciones discutida”, al igual que hizo con las declaraciones extraproceso del maestro de obra y el vendedor de muebles. (…) Para la Sección Cuarta, las erogaciones por concepto de construcción, compra de muebles, viajes, tienen la naturaleza de gasto personal como se derivó de las “declaraciones juramentadas del maestro de obra y del comerciante de los bienes demuestran que el objeto de estas erogaciones era la vivienda familiar del señor [J.R.R.] y no la construcción de una oficina. // Esa condición -gasto personaltambién la tienen los gastos de viaje y diversiones nacionales y en el extranjero, los gastos anuales por pagos de servicios públicos, teléfonos fijo y celular, internet, televisión por cable, gas natural, restaurantes, hotel, taxi y tiquetes aéreos. Todo, porque el contribuyente no demostró que esas erogaciones las hubiere practicado en desarrollo de su actividad productora de renta” (…) Para la Sala, ciertamente esas erogaciones no tienen relación de causalidad con la producción de renta, porque las facturas, tiquetes y recibos, como lo reseñó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no correspondían a gastos que se efectuaran para cumplir compromisos laborales. Y, aún si la actividad de licenciador y distribuidor se hubiere realizado a nombre propio por el señor [J.R.R.] se precisa que no existe prueba que esas erogaciones se deriven de esa labor. Con base en lo dicho no se evidencia el defecto fáctico alegado por el actor, toda

vez que la autoridad demandada sí valoró las pruebas mencionadas y relacionadas con la declaración del contador, las declaraciones del maestro de obra y vendedor de muebles, los pasajes y gastos de sus desplazamientos personales, así como la compra de una licencia. Distinto es que el accionante no comparta la decisión a lo que llegó el fallador. Ahora bien, la alegada falta del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., que no fue aportada por la parte demandante en el medio de control, en nada variaría el fallo de segunda instancia dado que no tiene ninguna relevancia para demostrar la causación de las erogaciones que pretende se acepten como deducción, ya que ese documento, por sí mismo, no tiene la connotación de demostrar tal situación sino que su naturaleza simplemente es declarativa frente a terceros acerca de la conformación de la sociedad, su domicilio, objeto, fecha de inicio de actividades, representación legal, etc. 1

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Actor: Johny Alfonso Romero Rocha

Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01(AC)

Actor: JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado - Sección Quinta, el 14 de febrero de 2019, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES Johny Alfonso Romero Rocha, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso por falta de valoración probatoria, presuntamente vulnerado con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, el día 28 de noviembre de 20181, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2014-00988-01 (22550).

1. Hechos 1.1 El 7 de diciembre de 2010, Johny Alfonso Romero Rocha presentó, de forma extemporánea, la declaración de renta por el año gravable 2009, en la que registró deducción por inversión en activos fijos por $100.000.000 y otras deducciones por $90.000.000. Finalmente el resultado en el cálculo de la declaración, generó un saldo a pagar de $50.000. 1.2 El 14 de junio de 2011, el contribuyente corrigió la citada declaración. Modificó el patrimonio y los ingresos, excluyó la deducción por inversión en activos fijos, registró otras deducciones por valor de $121.600.000, fijó la sanción por extemporaneidad en $241.000 y disminuyó el saldo a pagar en $11.000. 1 Fls. 317 a 325, c. 3.

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Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA 1.3 El 14 de marzo de 2013, la DIAN profirió liquidación oficial de revisión No. 022412013000592, en la que consignó: "Quedando demostrado por parte de la administración que el contribuyente incumplió con la obligación de informar lo que lo hace acreedor de las sanciones contempladas en el artículo 651 del estatuto tributario literales a) y b), y al presentar su declaración de renta en forma extemporánea tenía la obligación de calcular, declarar y pagar sanción por extemporaneidad según el artículo 641 del mismo cuerpo normativo lo cual no sucedió así, por lo que (...) confirma el desconocimiento de los costos y deducciones declarados en el renglón (42) por concepto de Deducción inversión en activos fijos por valor de $100.000.000, Otros costos y deducciones del renglón (43) por valor de $90.000.000 y retenciones año gravable 2009 del renglón (64) por valor de $1.450.000." 1.4 El señor Romero Rocha presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Rentas Naturales Revión, insistió en la procedencia de las deducciones. 1.5 La DIAN, por Resolución No. 0223620140000013 del 14 de febrero de 2014, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial de revisión No.

02241201300059. Precisó que no había quedado demostrado que los egresos se

hubieran efectuado con ocasión de la actividad productora de renta, por lo que no eran deducibles de los ingresos. 1.6 El actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó: "1. Que se declare la nulidad de la Resolución 1 del 14 de febrero de 2014, notificada por edicto en fecha 14 de marzo de 2014, que incluye los oficios 1 y 2 denominados Resolución Recurso de Reconsideración que confirma No. 02236201400001 suscrito por Gestor II Luz Myriam García Rodríguez, Gestor II Liliana Milena Meza Gómez, y Gestor II, Maza Cabrera Cástulo Antonio, y el anexo explicativo del Recurso de Reconsideración que confirma Código 622, Número 022362014000001 de fecha 14 de febrero de 2014 contentivo de 22 páginas donde se informa el valor recurrido para el año gravable 2009 de $107.263.000 y el valor confirmado de $107.263.000.

2. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se conmine a la demanda DIAN, que acepte el valor recurrido por $107.263.000, y que pague los daños y perjuicios ocasionados al señor Johny Alfonso Romero Rocha los cuales estimamos en cuantía de $107.263.000 millones de pesos como derechos económicos"4. 2 Fls. 229 a 240, c. 2. 3 Fls. 13 a 34, c.3. 4 Fl. 3, c.3.

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Actor: Johny Alfonso Romero Rocha

Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA 1.7 Del proceso conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico que, en sentencia del 29 de enero de 20165, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los gastos no eran deducibles ya que no tenían relación con la actividad productora de renta. 1.8 Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia de 28 de noviembre de 2018 a través de la cual confirmó el fallo recurrido. 1.9 Frente a la procedencia de las deducciones derivadas de la actividad profesional, indicó la sentencia de la Sección Cuarta que "(...) las erogaciones solicitadas se tratan de gastos personales y, por ende, no proceden como deducción. No puede perderse de vista que para que una erogación sea deducible conforme con el artículo 107 del Estatuto Tributario, debe existir relación de causalidad con el gasto con la actividad productora de renta. Situación que no se presenta en este caso"6.

2. Fundamentos de la acción La acción de tutela fue presentada el 18 de diciembre de 20187. A juicio del accionante, la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado violó el derecho fundamental al debido proceso al incurrir en los siguientes yerros: 1.- Defecto fáctico al considerar que Gripguard de Colombia S.A.S., no era la propietaria de los derechos de distribución exclusiva y licencia en Colombia de los productos australianos, sino Johny Romero Rocha a título personal, lo que llevó a que

desconociera los gastos realizados para adquirir la licencia. 2.- Igualmente, incurrió en error al no solicitar a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., a fin de comprobar lo aportado en las pruebas. 3.- Desconoció la relación de causalidad entre los gastos y la labor profesional de Johny Alfonso Romero Rocha, pues en su oficina realizaba las asesorías, consultorías y representaciones propios del desarrollo de sus emprendimientos; por ello, las reparaciones locativas a la vivienda y oficina hechas por José Ángel Rada Henríquez y la compra de muebles a Gustavo Nagles Gutiérrez, demuestran esa causalidad en las declaraciones extraproceso arrimadas al expediente. 4.- Por último, la decisión de la Sección Cuarta, desconoció como gastos lo invertido en su desplazamiento y alojamiento en Chile, Australia y Nueva Zelanda, los cuales están íntimamente ligados con la actividad productora de renta. Por tal razón, las pretensiones de la acción de tutela fueron las siguientes8: 5 Fls. 167 a 182, c.3. 6 Fls. 317 a 325, c. 3. 7 Fl. 1, c.1 en 2. 8 Fls. 2 a 2v., c. 1 en 2. 4

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA “TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, al principio de confianza legítima y a la

correcta valoración de las pruebas. DECLARAR que la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA (...) violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el principio de confianza legítima, la Ley 1258 de 2008 por medio del cual se crean las sociedades por acciones simplificadas en Colombia. Adicionalmente NO realizó una correcta valoración de las pruebas aportadas. Ordenar el Restablecimiento del Derecho a JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA, declarando la nulidad del acto administrativo. Que se declare la nulidad de la Resolución 1 del 14 de febrero de 2014, notificada por edicto en fecha 14 de marzo de 2014, que incluye los oficios 1 y 2 denominados Resolución Recurso de Reconsideración que confirma No. 02236201400001 suscrito por Gestor II Luz Myriam García Rodríguez, Gestor II Liliana Milena Meza Gómez, y Gestor III Maza Cabrera Cástulo Antonio, y el anexo explicativo del Recurso de Reconsideración que confirma Código 622, Número 022362014000001 de fecha 14 de febrero de 2014 contentivo de 22 páginas donde se informa el valor recurrido para el año gravable 2009 de $107.263.000 y el valor confirmado de $107.263.000.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: Solicito la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos de la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 (...).

Ordenar la revisión Exhaustiva de la demanda por nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08-001-23-31-004-2014-00988”9.

3. Trámite e intervenciones La Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que la sentencia no incurrió en yerro alguno, pues las deducciones solicitadas por el contribuyente eran claramente improcedentes, toda vez que se trataban de gastos personales que no tenían relación con la actividad productora de renta, como ingeniero químico ni como licenciador o distribuidor de una marca.

Dijo que lo que pretende el accionante es dejar sin efectos la terminación del proceso que fue declarada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso10. Por su parte la DIAN, solicitó negar el amparo en atención a que la accionada no vulneró derecho alguno y, que la parte actora busca una tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos. 9 Fls. 2 a 2v., c.1 en 2. 10 Fls. 317 a 325, c.3. 5

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA El Tribunal Administrativo del Atlántico guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 14 de febrero de 2019, negó el amparo invocado por el accionante11. Sustentó la decisión en los siguientes términos: Dijo que la parte accionada no incurrió en defecto fáctico toda vez que, contrario a lo señalado por el accionante, no desconoció los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina, sino que llegó a la conclusión de que tales

gastos eran personales y que no podían imputarse a la actividad profesional del señor Romero Rocha. En efecto, consideró que después de valorar los testimonios aportados al proceso, la autoridad judicial había concluido, de manera razonable que las erogaciones por remodelación de la casa del contribuyente y la compra de bienes muebles para la misma eran personales, en atención a que el objeto de los gastos era la vivienda familiar del actor y no la construcción de una oficina. Tampoco desconoció la decisión el certificado del contador, simplemente concluyó que su contenido no lograba demostrar que esos gastos se efectuaron para cumplir compromisos laborales. Por último, respecto de que la Sección Cuarta debió haber solicitado a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., “a fin de comprobar lo aportado en las pruebas", señaló que, si tal era su importancia, el actor debió aportarla con su demanda ordinaria.

5. Impugnación El accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de tutela12.

Advirtió que la decisión tomada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado no consideró que los gastos de adecuación de la oficina en que incurrió, están directamente relacionados con su actividad económica, ya que desde allí realiza las labores de asesoría y representación legal. Añadió el impugnante que la decisión constituye una violación de sus derechos fundamentales, en especial el ejercicio de su profesión, como si solo los funcionarios públicos tuvieran derecho a gozar de comodidades en su sitio de trabajo.

11 Fls. 140 a 150, c.1 en 2. 12 Fls. 218 a 229, c. 1 en 2. 6

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha

Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 14 de febrero de 2019, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2 Legitimidad e interés La acción de tutela la ejerció Johny Alfonso Romero Rocha como titular del derecho presuntamente conculcado. En consecuencia, el accionante está legitimado en la causa por activa.

El Consejo de Estado - Sección Cuarta, está legitimado en la causa por pasiva por ser la autoridad judicial que expidió la providencia que fue cuestionada por medio de esta acción de tutela. 2.3 Problema jurídico La Sala debe establecer, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada o revocada. Para el efecto, la Sala estudiará si el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales resulta satisfactorio, y en caso afirmativo, procederá a determinar si la sentencia confutada de la Sección Cuarta, incurrió

en defecto fáctico al no considerar las pruebas aportadas por el demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley. 7

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos

especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.

Ellos son los siguientes: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previa a la solicitud de tutela se hayan agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, que la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación:

Causales específicas:

13 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 14 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 8

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional15. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. i) Para la Sala se entiende satisfecho este requisito, pues el asunto objeto de

estudio plantea la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por falta de valoración probatoria, razón por la cual, en aras de proteger y defender estos derechos, se hace necesaria la intervención del juez constitucional. ii) Se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el accionante interpone acción en contra de la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, el día 28 de noviembre de 201816, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2014-00988-01 (22550). Al respecto debe indicar la Sala que contra dicha decisión no procede recurso alguno. iii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque la decisión que se controvierte se profirió el 28 de noviembre de 2018 y la acción de tutela fue incoada el 18 de diciembre de 201817, lo que implica, que la acción fue interpuesta en un plazo razonable. iv) El presente asunto no trata de una irregularidad procesal que afecte la decisión. v) El accionante identificó con claridad los hechos y fundamentos de afectación al derecho fundamental que a su juicio hizo viable la acción de tutela. Así, los hechos propuestos como vulneradores de derechos fundamentales son la indebida valoración de las pruebas acerca de los gastos en que incurrió para la obtención de la licencia y los realizados para la remodelación y amueblamiento de la oficina. vi) En el caso bajo examen se controvierte una sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del medio de control de nulidad y

15 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 16 Fls. 317 a 325, c. 3. 17 Fl. 1, c.1 en 2. 9

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA restablecimiento del derecho, es decir, que la presente acción de tutela se interpuso contra una decisión de carácter judicial.

Por lo anterior, en la medida en que se encuentran satisfechos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala descenderá a los criterios especiales relacionados con el defecto fáctico alegado por el accionante.

3. Caso concreto La Sala procede a verificar si con la sentencia del Consejo de Estado - Sección Cuarta, del 28 de noviembre de 2018, se vulneró el derecho fundamental cuyo amparo se pide.

El accionante adujo que con la decisión de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vulneró el derecho fundamental al debido proceso al incurrir en defecto fáctico, por no tener en cuenta el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S, el que en su criterio debió ser solicitado de oficio por la Sección Cuarta del Consejo de Estado; adicionalmente acusó la providencia de no valorar la certificación del contador público Aldrin Jesús Acosta Romero, en la que consta que el accionante tiene una cuenta por cobrar a la sociedad, así como las

declaraciones de José Angel Rada Henríquez y Gustavo Nagles Gutiérrez que demuestran que los gastos en que incurrió en la adecuación de la vivienda y los muebles comprados, así como los gastos de desplazamiento a Australia obedecen al ejercicio de su actividad profesional. Procede ahora la Sala a examinar el presunto defecto fáctico en el que incurrió la sentencia cuestionada por el accionante. 3.1 Del defecto fáctico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia de la Corte Constitucional18 ha identificado dos dimensiones en las que se puede apreciar el defecto fáctico: 1.) La dimensión negativa. Según aquella, abarca supuestos como los siguientes: i) ignorar o no valorar, injustificadamente, medios de prueba trascendentales frente a la decisión adoptada; ii) decidir al margen de las pruebas que le hubieren impedido la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la providencia; iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en los que el juez se encuentre habilitado legalmente para hacerlo, y siempre que de las circunstancias del caso se derive la obligación de hacerlo para esclarecer hechos oscuros o difusos. 2.) La dimensión positiva. Puede abarcar supuestos tales como: i) valorar pruebas ilícitas, siempre que las mismas hubieren sido determinantes del sentido de la decisión; ii) decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conduzcan a demostrar los hechos en que se fundamenta la providencia judicial que se cuestiona en tutela. En la demanda de tutela se señaló el “yerro en la valoración de las pruebas”, pues el juez

ordinario no tuvo en cuenta que Gripguard de Colombia S.A.S., no es la propietaria de los derechos de distribución exclusiva y licencia en Colombia de los productos australianos, sino Johny Romero Rocha a título personal, y que, no consideró las declaraciones extraprocesales del maestro de obra que hizo las reparaciones locativas en la vivienda y de la persona que le vendió los muebles, lo cual conduciría a aceptar que fueron gastos 18 Corte Constitucional, sentencia T-385 de 2018. 10

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-01

Actor: Johny Alfonso Romero Rocha Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA imputables a la actividad profesional, así como los costos de viaje en que incurrió en su desplazamiento a Australia, de manera que todos estos gastos, debieron ser deducidos en la declaración de renta del año 2009. En resumen, el accionante cuestionó la omisión probatoria del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S.; la certificación del contador público Aldrin Jesús Acosta Romero y las declaraciones extraproceso de José Angel Rada y Gustavo Nagles.

Para la Sala no se trata de un defecto de las providencias sino de un desacuerdo del accionante con la valoración de las pruebas obrantes del proceso, que llevaron a los falladores a adoptar decisiones razonables respecto de las mismas. Para ilustrar que de lo que se trata es de volver a plantear la valoración de pruebas, basta con mirar el contenido de las sentencias, con las pretensiones de la acción de tutela, para concluir que se pretende una instancia adicional, y no de

la protección de un derecho fundamental. Decisión de segunda Fallo primera instancia Acción de ARGUMENTOS DE LA TUTELA21 instancia medio de tutela,