CE-11001-03-15-000-2018-04744-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. Como se explicó, si bien en la sentencias SU-320 de 2015 y SU-395 de 2017 no se analizó específicamente el caso de un docente, lo cierto es que la decisión del tribunal accionado al señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. (…) En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo de Risaralda basó su decisión en un análisis normativo

y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. (…) En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se confirmará el fallo de primera instancia, por las razones hasta aquí expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04744-01(AC)

Actor: LUZ MARINA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 25 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

SÍNTESIS DEL CASO La señora Luz Marina Rodríguez González, en su calidad de docente y beneficiaria de un régimen exceptuado, presentó acción de tutela contra las providencias del 26 de febrero de 2016 y el 8 de junio de 2018, proferidas por

el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, respectivamente, mediante las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. La actora adujo que las providencias incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales referentes a la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2018, la señora Luz Marina Rodríguez González presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-17, c. ppl.):

1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a usted, señor juez constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del día 26 de febrero de 2016 y del día 8 de junio de 2018, notificada el día 14 de junio de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-002-2013-00276-01 (J-0380-2016) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr.

JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA del TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-33-002-2013-00276-01 (J-0380-2016) donde funge como demandante mi representada la señora LUZ MARINA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ordenando a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica

(sueldo), prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad devengadas entre el 4 de mayo de 2006 y el 3 de mayo de 2007, con efectos fiscales a partir del día 11 de mayo de 2009 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la que se efectúe el pago.

2. Hechos 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en

resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) A través de Resolución n.º 384 del 23 de octubre de 2007, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda reconoció a favor de la señora Luz Marina Rodríguez González la pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin tener en cuenta la prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.

(ii) El 8 de enero de 2013, la señora Luz Marina Rodríguez González formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de que se re-liquide la pensión de jubilación. (iii) El 26 de febrero de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada el 8 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora consideró que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, toda vez que el Tribunal Administrativo de Risaralda inaplicó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y, en su lugar, aplicó los precedentes constitucionales SU-320 de 2017 y SU-394 de 2017, que no corresponden a similares circunstancias fácticas y jurídicas de su caso. En consecuencia, señaló que su pensión debe re-liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

4. Trámite procesal e intervenciones 4.1. Mediante auto del 16 de enero de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela y se ordenó notificar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y al Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de demandados, así como a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, esta última en calidad de tercero con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción (f. 57, c. ppl). Tribunal Administrativo de Risaralda 4.2. La autoridad judicial accionada solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, la decisión adoptada en providencia del 8 de junio de 2018 obedeció a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto. Además, estimó que el Acto Legislativo n.º 01 de 2005, es predicable de todos los regímenes pensionales, conforme al cual las pensiones deberán ser liquidadas con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión (f. 66-70, c. ppl). Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.3. En su calidad de tercero interviniente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Al respecto, sostuvo que la entidad no vulneró los derechos fundamentales alegados por la señora Luz Marina Rodríguez González (f. 7577, c. ppl). 4.4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira guardó silencio (f. 73, c. ppl).

5. Sentencia de primera instancia 5.1. El 25 de febrero de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de su

autonomía e independencia judicial, tuvo en cuenta la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, en consecuencia, expuso las razones por las cuales se apartó del criterio establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (f. 7884, c. ppl).

6. Impugnación 6.1. La parte actora solicitó revocar la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos: (i) no hay lugar a aplicar las sentencias de la Corte Constitucional SU-320 de 2015 y SU-395 de 2017, ni la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dado que los supuestos fácticos son disímiles a los del caso concreto, toda vez que mientras en ellas se analizó reliquidaciones de pensiones de vejez bajo el régimen de transición del sector público, en el sub examine se trata de una docente a la que no le es aplicable el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) la reliquidación pensional debe efectuarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (f. 95-98, c. ppl).

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferidapor el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 25 de febrero de 2019, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de

2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema Jurídico De conformidad con los argumentos de la impugnación a la Sala le e corresponde determinar: i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo al aplicar las sentencias de la Corte Constitucional SU-320 de 2015 y SU-395 de

2017.

3. Análisis de la Sala La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.1. Requisitos generales de procedencia Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 8 de junio de 2018.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución.

inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 3.2. Requisitos específicos de procedencia 3.2.1. Defecto sustantivo o material Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”3. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”4. Es importante señalar que la Corte Constitucional5 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 3 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

4 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso6. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.8 Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como:

6 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. 7 Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01917-00(AC). 8 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17. [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo9. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”10, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. En la sentencia T-830 de 2012, precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia

anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.11 Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: 9 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente.

(iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación12. 3.3. Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones. 3.3.1. El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de 12 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores,

cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya). La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos para las pensiones docentes13 y ii) en su artículo 15 dispuso que los 13 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. “3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

“4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley

62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27914. “10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” 14 Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a

favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...”. Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200315, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 200516 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería

el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 3.1.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones 15 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 16 “Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia

de unificación de 4 de agosto de 2010, de la sección segunda de esta corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad:

Primera subregla:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida e