CE-11001-03-15-000-2018-04751-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Retiro del servicio por disminución psicofísica / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO – Por no determinar el restablecimiento de la actora / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL – Este documento ya estaba vencido / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO – Conlleva por regla general el reintegro Consiste en determinar si la autoridad judicial accionada, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2015-00847, transgredió los derechos fundamentales de la [tutelante] al negar la pretensión de reintegro al servicio como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio activo de la Policía Nacional. (…) Frente a los argumentos planteados la Sala concluye: i) que la nulidad del acto de retiro ordenada en el proceso 201500847-01 fue razonada, ii) la declaratoria de nulidad del acto de retiro por regla general conlleva como restablecimiento del derecho el in natura (hace referencia al reintegro de la demandante ) o el equivalente (el cual se refiere al pago de indemnización por imposibilidad del reintegro) los cuales no fueron reconocidos en el caso objeto de estudio, iii) en el caso de contemplar el restablecimiento in natura es preciso tener en cuenta que la orden de reintegro no imposibilita a la institución castrense la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, iv) atendiendo a los postulados de la Corte Constitucional antes del retiro se debe

intentar la reubicación del personal, principalmente cuando el retiro se da con ocasión a un acta de disminución de capacidad vencida, pues se entiende que por el paso del tiempo el personal recobra su aptitud. Por lo anterior la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la [accionante] pues es claro que no se determinó el restablecimiento de la actora solamente se ordenó una posible reparación al daño ocasionado y se le dio alcance y valor al Acta de Junta Médico Laboral en la que se indicó que no es apta para el servicio, sin embargo, se omitió que dicho concepto por mandato legal perdió validez por el paso del tiempo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04751-00(AC)

Actor: ADRIANA ROCÍO ROA RUBIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Adriana Rocío Roa Rubio contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Adriana Rocío Roa Rubio, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar

vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la salud. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección e de fecha 01 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente DR. RAMIRO IGNACIO

DUEÑAS RUGNON, RADICACIÓN: 11001333501320150084701.

DEMANDANTE: ADRIANA ROCIO ROA RUBIO. DEMANDADO:

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA

NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Controversia: RETIRO DEL SERVICIO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL; que confirmó parcialmente la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró la nulidad del acto demandado, del libelo demandatorio ( sic)

por ADRIANA ROCIO ROA RUBIO, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL . POLICIA NACIONAL Y REVOCÓ el numeral relacionado con el restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: DICTAR el fallo acorde a las pretensiones de instancia, si es legalmente procedente o en subsidio ORDENAR al Tribunal Accionado, que se dicte fallo en derecho, respetando el debido proceso, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la igualdad, a la recta administración de justicia y en general providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazados.”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Adriana Rocío Roa Rubio ingresó a la Policía Nacional el 17 de enero de 2011, enuncia la demandante que fue víctima de acoso laboral en el año 2012. 2.2 En Acta nro. 2022 de la Junta Médico Laboral del 29 de septiembre de 2014, fue calificada con disminución de capacidad laboral del 11%, por incapacidad relativa permanente al padecer “trastorno de adaptación y de personalidad, desajuste ocupacional y ansiedad” y se determinó como no apta para el servicio. 2.3 La demandante indicó que mediante petición del 24 de febrero de 2014 (sic) solicitó la práctica de nuevos exámenes médicos por estar inconforme con la calificación de la Junta Médico Laboral. 1 Folios 59 y 60 del expediente de tutela. 2.4 La Policía Nacional negó la solicitud del 24 de febrero de 2014 (sic) al considerar que nunca se convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión en Oficios nros. S-2015-108970 y S-2015-1160255 del 10 de abril y 4 de junio de 2015. 2.5 El 4 de mayo de 2015 la demandante solicitó a la institución la convocatoria a Tribunal Médico Laboral, mediante Oficio OFI15-50833 del 25 de junio de 2015 su petición fue denegada por extemporánea. 2.6 A través de Resolución nro. 02011 del 8 de mayo de 2015, la demandante fue retirada del servicio activo por pérdida de la capacidad psicofísica,

teniendo como fundamento el Acta de la Junta Médico Laboral nro. 2022 del 29 de septiembre de 2014. 2.7 Por lo anterior, la señora Roa Rubia promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo complejo, compuesto por: i) el Acta de Junta Médico Laboral del 29 de septiembre de 2014 ii) la Resolución nro. 02011 del 8 de mayo de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio del cual se le retiró del servicio a la actora. Como consecuencia, el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 2.8 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Trece Administrativo Oral de Bogotá, que mediante sentencia de 29 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo de retiro y en consecuencia ordenó el reintegro de la demandante al servicio. En el fallo el juzgado consideró que carecía de motivación real y objetiva la decisión contenida en el acto demandado, pues fue expedido 7 meses después del concepto de capacidad psicofísica que tiene 3 meses de validez contados a partir de su práctica. 2.9 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en sentencia del 1º de noviembre de 2018 confirmó parcialmente la providencia apelada y modificó la decisión en cuanto al restablecimiento del derecho. El Tribunal en

la providencia consideró que no había lugar al reintegro de la demandante, pues el acta de junta medico laboral determinó que no es apta para el servicio y ordenó solo el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la sentencia.

3. Argumentos de la tutela La demandante considera que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que no ordenó su reintegro en contravía de las disposiciones legales, puntualmente, señaló que se desconoció la vigencia del concepto medico psicofísico de conformidad a lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 1796 del 2000.

Afirmó que el Tribunal demandado al declarar nulo el acto administrativo debió ordenar el consecuente restablecimiento del derecho, pues al no hacerlo vulneró su derecho fundamental a la igualdad.

4. Trámite previo Mediante auto del 15 de enero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, como terceros interesados de los resultados de la presente acción dado que fueron parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones El Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon en calidad de ponente de la sentencia atacada, indicó que en dicha providencia se estudiaron todos y cada uno de los documentos obrantes en el proceso lo que le permitió concluir que debía accederse parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues en relación al restablecimiento del derecho se

ordenó el pago de las sumas dejadas de percibir con ocasión al retiro en virtud de la sentencia SU-556 de 2014. Afirmó que contrario a lo señalado por la demandante la tutela es del todo improcedente, pues lo pretendido es convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. El Secretario General de la Policía Nacional solicitó denegar las súplicas de la demanda al considerar que no existe un perjuicio irremediable o una amenaza inminente que haga procedente el estudio de la solicitud de amparo, adujo que la Policía Nacional no limita a la demandante a que pueda desempeñarse en otras actividades fuera de la institución. De igual forma indicó que al no tener capacidad psicofísica requerida para el servicio de la Policía a la demandante le fue reconocida indemnización por disminución. Finalmente, afirmó que la demandante contaba con la posibilidad de solicitar la aclaración del fallo de 1º de noviembre de 2018 en aras de que el demandado se pronunciara respecto al restablecimiento del derecho consistente en el reintegro. El Juez 13 Administrativo Oral de Bogotá afirmó que la decisión proferida por esa instancia estuvo regida por los principios de autonomía e independencia del juez, razón por la que se remite a lo expuesto en esa oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para 2 Folio 170 del expediente de tutela. proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. En el presente caso se evidencia que procede el estudio de la solicitud de amparo dado que cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si la autoridad judicial accionada, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2015-00847, transgredió los derechos

fundamentales de la señora Adriana Roa Rubio al negar la pretensión de reintegro al servicio como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio activo de la Policía Nacional. Del estudio del expediente se observa: La señora Adriana Roa interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 1º de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la providencia se declaró la nulidad del acto administrativo que la retiró del servicio activo de la Policía Nacional pero se negó la petición de reintegro. Lo anterior por cuanto indicó que la providencia endilgada desconoció lo contemplado en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000. A juicio de la accionante, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que, al declarar nulo el acto administrativo de retiro la consecuencia debía ser ordenar su reintegro a título de restablecimiento del derecho. El asunto sometido a consideración se resolverá en el siguiente orden: i) del defecto sustantivo, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) De la providencia que se pretende dejar sin efecto (radicado 2015-00847-01); iii) Del restablecimiento del derecho en los casos que se declara la nulidad del acto de retiro; iv) Del deber que tiene la Policía Nacional de intentar, en principio, la reubicación del personal que sufrió una disminución de su capacidad psicofísica; y finalmente v) la solución del caso concreto.

i)Del defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado5. En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso6, no se 5 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. encuentra vigente por haber sido derogada7, o ha sido declarada inconstitucional8; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática9; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la

situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador10. ii) Sentencia de 1º de noviembre de 2018 (radicado 2015-00847-01) La decisión del Tribunal, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “Para la Sala es claro, que la decisión de retirar del servicio a la actora no se ajustó a derecho, en la medida en que el acto se expidió de manera irregular y su motivación no corresponde con la realidad, pues es claro, que al momento de su expedición el concepto médico de la incapacidad en la cual se sustentaba no tenía vigencia, y visto por el otro lado, al ser retirada estaba en firme su “aptitud” para prestar los servicios en la institución, porque tal como lo dice la norma, ese concepto de aptitud había recobrado vigencia. Entonces, al ser procedente la declaración de nulidad del acto acusado, se debe proceder al estudio de la posible medida de reintegro, para ello encuentra la Sala que para éste caso especial no será posible acceder al restablecimiento del derecho consistente en el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, dada la finalidad que persigue la acción, como es la de retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo, por las siguientes razones. Teniendo en cuenta que si bien la Resolución No. 002011 del 8 de mayo de 2015 fue expedida con fundamento en una valoración médica que carecía de validez (pues retomó vigencia el concepto de “apto”),

también lo es, que la Junta Médico Laboral No. 2022 del 29 de septiembre de 2014 declaró a la demandante ADRIANA ROCIO ROA RUBIO “NO APTA”, y a su vez, que no es objeto de reubicación, al no poseer habilidades administrativas, docente o de instrucción, pues la patología determinada de “ trastorno de adaptación y de personalidad, desajuste ocupacional, ansiedad”, le impide realizar satisfactoriamente las funciones propias de la labor, porque ello pondría en riesgo su bienestar personal, y además, su perfil no es el necesario para la actividad policial. Se resalta que pese a la irregularidad advertida en el acto acusado, la evolución de la capacidad psicofísica de la demandante, es decir, la 7 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 8 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 9 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 10 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional. Junta Médico Laboral No. 2022 del 29 de septiembre de 2014, en efecto analizo en su integridad la situación de la accionante, tanto así, que para determinar la no aptitud para el servicio, fue valorada por la especialidad de Psiquiatría el 3 de junio, el 26 de junio y el 25 de septiembre de 2014 y por la especialidad de Salud Ocupacional el 28 de julio del mismo año. Luego, mal haría esta Corporación en acceder a la pretensión de reintegro al servicio, en desconocimiento de la calificación de la

capacidad para el servicio de “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO (…) REUBICACIÓN LABORAL NO”, pues como se dispuso, no solo no posee habilidades administrativas, docentes o de instrucción, que impiden la reubicación en el servicio, sino que además, en caso de contar con ellas, la prestación del servicio acarrea un riesgo para su bienestar personal, que a su vez impide el normal desarrollo de las funciones propias de la labor policial. Ahora, pese a que no es dable ordenar el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, por la situación particular que impide el normal desarrollo de las funciones policiales, lo cierto es que el acto de retiro como ya se dijo, se expidió de manera irregular y su motivación no corresponde con la realidad, por lo que esta Corporación considera procedente ordenar el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir, pero limitados en el tiempo teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales acerca del asunto.” iii) Del restablecimiento del derecho en los casos que se declara la nulidad del acto de retiro Como se sabe, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto que el juez declare la nulidad o invalide el acto administrativo que infringe normas de carácter superior y ordene a la administración el restablecimiento del perjuicio que se hubiera causado. La Sección Segunda de esta Corporación en sus pronunciamientos ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que,

como consecuencia de ello, surgen tres posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: la nulidad del acto, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Para atender al postulado de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto de retiro del servidor.

Puntualmente ha señalado que: “Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. Por tanto, considera la Sala que no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución, pues se repite la

remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.” 11 Por regla general, la consecuencia de la nulidad del acto de retiro es el reintegro del servidor, y el pago de los emolumentos que dejó de percibir como reparación del daño ocasionado. De manera excepcional, en aquellos eventos que se demuestre la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro se podrá ordenar medidas resarcitorias de carácter secundario, dentro de las que se ha previsto la indemnización equivalente. De conformidad a criterios discutidos con anterioridad por esta sección12 se tiene que existen dos formas de restablecimiento del derecho: “Son dos las formas tradicionales para restablecer el derecho vulnerado por el acto administrativo ilegal: la reparación in natura y el restablecimiento por equivalente13. La reparación in natura14 tiene por objeto ubicar al sujeto en la situación en la que se encontraría si el acto administrativo no se hubiera expedido o por lo menos ubicarlo en una situación similar a la que se encontraba15, esto es, como si el acto nunca se hubiere expedido. En 11 Consejo de Estado, Sección Segunda M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bárcenas sentencia de 27 de marzo de 2008, con radicado No. 2003 08975 01 (8239-05). 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta M.P. Hugo Fernando Bastidas sentencia de 25 de febrero de 2016, acción de tutela con radicado No. 2015-01980-01, actor: Ronald Yessith Valencia Barco.

13 El derecho de daños tiene importantes herramientas para entender las dos formas que existen para restablecer el derecho conculcado por el acto administrativo y permiten entender las diferencias que existen entre una y otra figura. En efecto, en ese derecho los conceptos se diferencian así: “el concepto de reintegración en forma específica es susceptible de adaptarse a distintas formas de reparación in natura, como a la restitución de la cosa ilícitamente sustraída, a la sustitución de una cosa destruida ilícitamente con otra perteneciente al mismo género, a la recomposición de lo ilícitamente destruido, a la eliminación cuanto se ha hecho por un procedimiento ilícito. // Mientras que el resarcimiento no puede consistir más que en la entrega de un equivalente pecuniario, la reintegración en forma específica puede manifestarse en las más diversas formas” (De Cupis A. El Daño, pág. 825). 14 La reparación in natura es la forma más auténtica de reparar el daño. También es conocida como “resarcimiento en forma específica” o “reparación en especie”. 15 Según la doctrina, es la forma genuina de reparar el daño patrimonial, dado que busca restablecer el equilibrio del patrimonio del afectado. Por ejemplo, Arturo Solarte Rodriguez explica que: “la reparación in natura consiste en acercar al damnificado a la situación en la que se encontraría si no hubiera existido el evento dañoso. Hemos dicho también que esta forma de reparación tiene su campo de aplicación más frecuente en los daños patrimoniales, aunque no se excluye por completo de los extrapatrimoniales. Se indica que la reparación in natura o en especie es la forma primaria de reparar el daño causado, la forma más perfecta”. Que para “lograr la

reparación del daño se debe remover la causa que lo ha generado y, luego de que ello ocurra, se cambio, el restablecimiento del derecho por equivalente consiste en ordenar el pago de una indemnización para justamente resarcir el daño causado por el acto administrativo. Es decir, consiste en la entrega de un equivalente pecuniario16, que compense el daño causado. En todo caso, surgen dificultades al momento de disponer el restablecimiento del derecho. El juez administrativo suele preferir el restablecimiento in natura para lograr ubicar al afectado en una situación similar a la que se encontraría si el acto no lo hubiera proferido la administración. Pero eso no siempre es posible y no siempre es la opción más recomendable, pues el perjuicio sufrido en el pasado no puede repararse más que con el restablecimiento por equivalente. El restablecimiento in natura se ha convertido en una práctica usual en materia de derecho administrativo laboral. Por ejemplo, el juez después de declarar la nulidad del acto que declara insubsistente un nombramiento ordena el reintegro, a título de restablecimiento del derecho. Pero ocurre que esa práctica está generando algunas dificultades de tipo práctico para la administración, pues las cosas ya no se pueden restablecer al momento en que se dictó el acto que ordena el retiro del servicio, bien sea porque el cargo ya no existe o porque fue cubierto mediante concurso de méritos, en los casos de nombramientos provisionales, incluso porque desapareció la entidad. En esos casos, el restablecimiento puede resultar demasiado oneroso, al punto que se ve notoriamente desproporcionado el reintegro como forma de reparar el perjuicio causado por el acto de retiro ilegal17.

A raíz de esas dificultades, la indemnización por equivalente viene a convertirse en una forma adecuada y más práctica para restablecer el derecho en materia labo