CE-11001-03-15-000-2018-04762-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir sentencia de primera instancia [El actor] contaba con el recurso de apelación fijado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir la decisión de primera instancia que lo declaró responsable patrimonialmente en el proceso de reparación directa. (...) el instituto accionante no presentó ni sustentó el recurso de apelación, con el fin de controvertir lo dispuesto en sentencia de primera instancia, máxime cuando la sentencia resultó desfavorable para sus intereses. (...) el [actor] dejó de utilizar el mecanismo judicial con el que contaba dentro del proceso de reparación directa, por lo cual, no puede pretender que en sede de tutela se subsanen las omisiones que se presentaron en su defensa judicial. Sumado a ello, se desconocen las razones por las cuales Inciva no presentó el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04762-00(AC)

Actor: INSTITUTO PARA LA INVESTIGACIÓN Y PRESERVACIÓN DEL

PATRIMONIO NATURAL Y CULTURAL DEL VALLE DEL CAUCA (INCIVA)

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BUENAVENTURA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

VALLE DEL CAUCA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa La señora América Rentería Valencia y otros instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada NacionalPolicía Nacional, Unidad de Guardacostas, Departamento del Valle del Cauca y, el Instituto para la Investigación y la Preservación del Patrimonio Cultural y Natural del Valle del Cauca (Inciva). Como consecuencia, solicitaron declarar responsables a las autoridades demandadas por los hechos ocurridos el 29 de julio de 2009, en donde resultó fallecida la señora Kelly Cristina Naboyan Rentería (Q.E.P.D.), quien al encontrarse en una motonave rumbo a Timbiquí (Cauca), fue sorprendida junto con los demás pasajeros, por tres individuos que con la intención de hurtar sus bienes y la lancha, lanzaron al mar a los pasajeros, lo que ocasionó pánico y la inmersión de la causante. El 25 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito

Judicial de Buenaventura, accedió a las pretensiones y declaró solidaria y patrimonialmente responsables a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y al Inciva, por falla del servicio. Posteriormente, el Tribunal Administrativo, encontrándose en trámite el recurso de alzada, decretó la nulidad a partir del auto admisorio de la demanda por falta de notificación al Inciva. Nuevamente, mediante fallo del 28 de junio de 2017 el Juzgado declaró responsable solamente al Inciva y dejó a un lado la responsabilidad de las demás entidades demandadas que tenían a cargo la protección y seguridad de las personas en zona urbana, fluvial y marítima. La decisión de primera instancia, fue remitida al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en grado de consulta y, mediante decisión del 27 de septiembre de 2018, confirmó la decisión sobre la responsabilidad únicamente del Inciva y, modificó el numeral 2.º respecto del reconocimiento de perjuicios materiales. b) Inconformidad El Inciva consideró que, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica. Para el efecto, explicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la Constitución al declararlo solamente responsable por los hechos demandados, desconociendo las irregularidades en la seguridad, protección y vigilancia que deben prestar las demás autoridades demandadas en el proceso de reparación directa. PRETENSIONES Solicitó declarar que el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneraron los

derechos fundamentales referidos al dictar las providencias del 28 de junio de 2017 y 27 de septiembre de 2018, respectivamente. Por consiguiente, dejar sin efectos la decisión de segunda instancia y se ordene al Tribunal Administrativo proferir una nueva decisión, que garantice sus derechos fundamentales.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura (ff.128-130) La juez, Sara Helen Palacios, se opuso a las pretensiones de la acción porque estimó que la tutela es improcedente, ya que no existe vulneración de los derechos fundamentales, ni se configura una vía de hecho. Aclaró que en la providencia de primera instancia se evaluaron las funciones de cada entidad accionada, y se determinó así el régimen subjetivo por falla del servicio sólo por parte de la entidad accionante, situación que también revisó el Tribunal y confirmó en el mismo sentido. Advirtió que la acción de tutela no puede considerarse como una tercera instancia para debatir asuntos que no fueron alegados en el momento procesal adecuado, por lo que, no se cumple con el requisito de procedencia del amparo, porque pese a que el Inciva resultó condenado en primera instancia, no ejerció el recurso de apelación para que se estudiara sobre su responsabilidad en segunda instancia. Policía Nacional (ff.132-133) El Coronel Pablo Antonio Criollo Rey, solicitó denegar las súplicas del amparo porque no existe vulneración de los derechos invocados por la accionante. Adujo que del escrito de tutela no se desprende que la omisión por parte de las demás autoridades demandadas, en especial, la Policía y la Armada Nacional, haya

ocasionado el daño a la causante, pues el accionante solamente enuncia la obligación de la seguridad nacional, de manera general y no sobre el caso concreto. Advirtió que en el presente caso no puede evidenciarse un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo constitucional. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente

equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La accionante agotó el mecanismo de defensa judicial con el que contaba para controvertir la decisión del 28 de junio de 2017?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente ¿La accionante demostró alguna justificación razonable para no utilizar el mecanismo judicial con el que contaba?

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I)

principio de subsidiariedad y (II) existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial El Instituto para la Investigación y la Preservación del Patrimonio Cultural y Natural del Valle del Cauca (Inciva), solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al

debido proceso, acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica, los cuales consideró transgredidos por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al dictar las providencias judiciales del 28 de junio de 2017 y 27 de septiembre de 2018, mediante las cuales decidieron decretar la responsabilidad patrimonial únicamente al Inciva por falla del servicio, en la omisión de seguridad y vigilancia en el muelle turístico de Buenaventura. Pues bien, para resolver el anterior desacuerdo, es necesario realizar un recuento de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la presentación de la solicitud de amparo de la referencia. Así, se observa que los señores América Rentería Valencia, Reinel Naboyan Gamboa, Carlos Andrés Colorado Naboyan, Luis Reynel Ruíz Rentería, Jhustin Deisy Ruíz y Ervin Jheison Ruíz Rentería, por intermedio de abogado, presentaron demanda de reparación directa con radicado 2011-00219, con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la NaciónMinisterio de Defensa – Policía, Ejército y Armada Nacional, Departamento del Valle del Cauca, el Inciva y otros, por la inmersión en el mar de la señora Kelly Cristina Naboyan Rentería (Q.E.P.D), como consecuencia de un asalto acaecido en motonave el 29 de julio de 2009. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el

ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» El Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, en sentencia del 25 de marzo de 2014, declaró responsables patrimonialmente a las accionadas, por omisión en el servicio de vigilancia y control en el muelle turístico de Buenaventura el día 29 de julio de 2009 (ff.15-38). La anterior decisión, fue apelada por el apoderado judicial de la Policía Nacional. Sin embargo, estando en trámite de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante Auto del 27 de enero de 2015, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al observar que el Inciva no había sido notificado de la misma demanda (ff.46-47), situación que trasgredió su derecho fundamental al debido proceso. Posteriormente, el 28 de junio de 2017, nuevamente el Juzgado emite decisión de primera instancia, mediante la cual declaró solamente responsable patrimonialmente al Inciva por falla de servicio al evidenciar una omisión en la vigilancia y seguridad en el muelle turístico de Buenaventura, el día en que falleció la señora Kelly Cristina Naboyan Rentería (Q.E.P.D) por inmersión en el mar (ff.39-78). Como la decisión no fue apelada, se remitió al Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, en grado jurisdiccional de consulta, la cual fue resuelta el 27 de septiembre de 2018 de manera confirmatoria en lo relacionado con la responsabilidad de la entidad accionante (ff.79-90). Realizado el anterior repaso, se advierte que el Inciva contaba con el recurso de apelación fijado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir la decisión de primera instancia que lo declaró responsable patrimonialmente en el proceso de reparación directa. El precitado artículo textualmente, dispone “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces”. De la anterior transcripción se desprende que el recurso de apelación es procedente, entre otros, para debatir las sentencias proferidas por las autoridades judiciales, en primera instancia, que posteriormente, es resuelto por el superior jerárquico, según el caso. Pues bien, en el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto a la responsabilidad patrimonial atribuida al Inciva, empero, ello no fue producto del recurso de alzada, sino del grado jurisdiccional de consulta. Aunado a lo anterior, una vez revisado el expediente de tutela, se evidencia que el instituto accionante no presentó ni sustentó el recurso de apelación, con el fin de controvertir lo dispuesto en sentencia de primera instancia, máxime cuando la sentencia resultó desfavorable para sus intereses. Por otra parte, en aras de tener certeza sobre la interposición de dicho recurso, esta Subsección al revisar en la página web de consulta de procesos judiciales6, encontró lo siguiente: Actuaciones del Proceso

27 27

Sep SENTENCIA Sep

2018 2018

A DESPACHO, TRASNSCURRIÓ EL

03 03

CONSTANCIATERMINO CONCEDIDO A LAS

Nov Nov

SECRETARIALPARTES PARA PRESENTAR SUS

2017 2017 ALEGATOS 20 FIJACION ACTUACIÓN REGISTRADA EL 24 24 20 6http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=LJ3Gf6dc1g %2b4HM%2b9aiKjgQLJOgg%3d Oct Oct Oct Oct ESTADO 20/10/2017 A LAS 13:28:22. 2017 2017 2017 2017 AUTO 20 20

ORDENA POR CINCO DÍAS. ADMITE

Oct Oct

CORRER CONSULTA

2017 2017

TRASLADO

23 23

CONSTANCIAA DESPACHO, CORRESPONDIO

Aug Aug

SECRETARIALPOR REPARTO 2017 2017 22 REPARTO A LAS 19:05:07 REPARTIDO 22 22 22

Aug DEL A:VÍCTOR ADOLFO HERNÁNDEZ Aug Aug Aug 2017 PROCESO DÍAZ 2017 2017 2017 22 ACTUACIÓN DE RADICACIÓN DE 22 22 22

RADICACIÓN

Aug PROCESO REALIZADA EL 22/08/2017 Aug Aug Aug DE PROCESO 2017 A LAS 18:11:19 2017 2017 2017

En esa medida, se denota que el Inciva dejó de utilizar el mecanismo judicial con el que contaba dentro del proceso de reparación directa, por lo cual, no puede pretender que en sede de tutela se subsanen las omisiones que se presentaron en

su defensa judicial. Sumado a ello, se desconocen las razones por las cuales Inciva no presentó el recurso de apelación. También, es imperioso resaltar que tampoco se manifestó a través de los alegatos en el trámite de la consulta, tal y como se observa a folio 82 vto, pues solamente la Policía Nacional, a través de apoderado, presentó escrito de alegatos. Por último, cabe recordar que la acción de tutela reviste un carácter de subsidiariedad que exige el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta el interesado antes de acudir a la misma, lo cual no ocurrió en el caso concreto. En consecuencia, al no cumplirse con el principio de subsidiariedad, como requisito general de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, es ineludible rechazar por improcedente la acción instaurada por el Instituto para la Investigación y la Preservación del Patrimonio Cultural y Natural del Valle del Cauca -Incivaen contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción instaurada por el Instituto para la Investigación y la Preservación del Patrimonio Cultural y Natural del Valle del Cauca – Incivaen contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura , de

conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS