CE-11001-03-15-000-2018-04765-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 El Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia del 11 de abril de 2018, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora. (…) [A]plicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C– 258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto.(…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda dicho, no rige a quienes

se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. (…) Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la [accionante] para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04765-00(AC)

Actor: ESTHER DEL CARMEN PATIÑO CONCHA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Esther del Carmen Patiño Concha contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Esther del Carmen Patiño Concha, mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal de Administrativo de Nariño, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, los derechos adquiridos y la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor MANUEL

MESÍAS PERENGUEZ CHAPUEL (sic) los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La señora Esther del Carmen Patiño trabajó por más de treinta y cinco años como docente al servicio del departamento de Nariño. Mediante Resolución nro. 1611 del 15 de agosto de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG le reconoció pensión de jubilación, en el cual se tuvo como IBL la asignación básica y la prima de vacaciones, excluyendo la prima de

navidad. 2.2. Inconforme con lo anterior, la señora Esther del Carmen, por medio de apoderada, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad del acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.3. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, en sentencia del 19 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que la actora no especificó dentro de sus pretensiones cuáles factores salariales debían incluirse en la reliquidación de su pensión, ni acreditó sobre cuales se 1 Folios 8 y 9 del cuaderno de tutela. realizaron los aportes y cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social. 2.4. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 11 de abril de 2018, en la que se confirmó el fallo de primera instancia, tomando como base: “(…) no está acreditado que la demandante cumplió con el imperativo o la obligación de cotizar al sistema los aportes parafiscales sobre las primas de navidad y vacaciones que reclama sea incluida como factores de liquidación. Luego entonces, no existiendo con ello base jurídica para acceder a las pretensiones invocadas en el libelo introductorio de la demanda bajo el entendido de que no se acreditó la nulidad en los términos referidos por la parte demandante.

Lo antedicho, lleva no solamente la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, sino también lo dispuesto en las sentencias C-25813, SU-427 de 2016 y SU 395 de 2017 en lo que a este tópico atañe”.

3. Argumentos de la tutela Manifiesta la actora, que el tribunal desconoce la línea jurisprudencial del Consejo de Estado Sección, Primera y Quinta donde han expuesto que “en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que únicamente admite la aplicación integral de los parámetros consagrados por la Ley 33 de 1985”, en ese orden de ideas para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe aplica el precedente de Unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite Previo Mediante auto del 15 de enero de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto como terceros con interés en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda2.

5. Intervenciones 5.1. Ministerio de Educación El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación solicitó ser desvinculada del trámite de la acción de tutela, al estimar que a esa entidad no se le puede atribuir responsabilidad en la expedición de la decisión judicial3.

5.2. Tribunal Administrativo de Nariño

El magistrado Paulo León España, solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que el tribunal expuso las razones por las cuales 2 Folio 48 del cuaderno de tutela. 3 Folios 59 a 62 del cuaderno de tutela. acogía los criterios de la Corte Constitucional, aunado a la autonomía e independencia que tiene para adoptar las decisiones judiciales4. 5.3. Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto (quien profirió la sentencia fue el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto) Adriana Inés Bravo en calidad de titular del juzgado, solicitó denegar las pretensiones de la acción, habida cuenta que ese despacho actuó con observancia de los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al momento de emitir la sentencia, razón por la cual, no se avizora transgresión alguna de los derechos fundamentales indicados5. 5.4. La Fiduprevisora S.A. La Dirección Gestión Judicial Fiduprevisora – FOMAG, pidió que se le desvinculara del trámite, por no estar legitimados en la causa por pasiva y, declarar improcedente la acción de tutela y, toda vez que el objeto del recurso de amparo es dejar sin efecto una providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Aseguró que en el caso concreto la autoridad judicial accionada profirió una decisión conforme a derecho y garantizando el debido proceso a las partes6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional7, para 4 Folios 66 a 68 del cuaderno de tutela. 5 Folio 70 del cuaderno de tutela. 6 Folios 72 y 73 del cuaderno de tutela. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales8 y específicas9 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia del 11 de abril de 2018, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor.

3. Solución al caso concreto En el caso concreto, en relación con la docente Esther del Carmen Patiño, se encuentra que: i) laboró en calidad de docente por más de 37 años [del 18/06/1973 al 10/12/2010]; ii) se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución nro. 1611 del 15 de agosto de 2012; y iii) le fue reconocida pensión

con el 75% del promedio del salario devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, sin incluir la prima de navidad. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 8 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la

sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 9 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201810, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos

previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 10 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 11 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial12. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede

reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”13. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 198914, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de 12 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de

seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 13 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 14 Ley 91 de 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.

los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. Solución al problema jurídico planteado Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Esther del Carmen Patiño Concha, para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el

Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva

sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Esther del Carmen Patiño Concha. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de

Nariño.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera decisión de remplazo, teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

4. Notificar esta decisión por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ