CE-11001-03-15-000-2018-04769-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO

DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRECISIÓN DE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU-230 de 2015 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [P.E.M.R.] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmara la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04769-01(AC)

Actor: POMPILIO EURIPIDES MUÑOZ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del actor contra la sentencia del 12 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que negó el amparo invocado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a los derechos adquiridos, a la seguridad social, y el principio de favorabilidad. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) 2. Se deje sin efectos la sentencia del 11 de julio de 2018 proferida por el Mp

Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección C ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Pompilio Euripides Muñoz Rodríguez ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR

129276 del 2 de mayo de 2016 mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, GNR 188639 del 27 de junio de 2016, que resolvió el recurso de reposición y reiteró la negativa de reliquidación pensional, y VPB 32040 del 10 de agosto de 2016, que confirmó el acto administrativo apelado. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Once Administrativo de Bogotá, que en sentencia del 5 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 11 de julio 2018, revocó la decisión de primera instancia. En su lugar, negó las pretensiones del medio de control y acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada no podía aplicar lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, porque, al momento de reconocimiento pensional, ese fallo no había sido expedido.

Advirtió que esta Corporación no ha emitido una sentencia de unificación respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, diferente a la establecida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio, tesis que fue reiterada en la sentencia de 25 de febrero de 2016. Adujo que la autoridad judicial demandada debió aplicar el principio de favorabilidad y acoger la interpretación más beneficiosa para el trabajador.

4. Actuación procesal 1 Folio 9 del expediente de tutela.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante auto de 14 de enero de 2019, admitió la acción, ordenó notificar a los demandados y decidió vincular al proceso a Colpensiones y al Juzgado Once Administrativo de Bogotá, por tener interés en el resultado del proceso.2 Por su parte el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado en auto del 29 de marzo de 2019.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C indicó que la decisión cuestionada se profirió conforme con las garantías procesales y en ella se expusieron los motivos que llevaron a negar las pretensiones de la demanda.

Por último, adujo que la acción de tutela no puede considerarse una instancia

adicional del proceso ordinario, razón por la que debe negarse.

6. Intervención del tercero interesado La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, afirmó que no es el mecanismo idóneo para pedir el reconocimiento y pago de una reliquidación pensional.

De igual forma, manifestó que el Tribunal demandado aplicó la posición adoptada por la Corte Constitucional respecto al tema, que resulta obligatoria y vinculante. Señaló que el Consejo de Estado, en pronunciamiento proferido el 28 de agosto de 2018, modificó el criterio acogido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y acogió la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizado por la Corte Constitucional. Anotó que la tutela no cumple con los requisitos de procedencia contra providencia judicial, pues en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se incurrió en ninguna vía de hecho ni existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 12 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el actor, al encontrar que si bien es cierto que para el momento en que se profirió el fallo existieron divergencias de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del IBL, el tribunal en virtud de la libertad de interpretación, adopto lo manifestado por la Corte Constitucional y ante la

diferencia de criterios, la autoridad judicial podía adoptar por una de ellas.

8. Impugnación El demandante reiteró los argumentos del escrito inicial, esto es, desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y del principio de favorabilidad. 2 Folio 64 del expediente de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de

2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue

notificado el 12 de septiembre de 2018. “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma

taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Pompilio Euripides Muñoz Rodríguez la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmara la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la decisión de primera instancia, de conformidad con la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO