CE-11001-03-15-000-2019-00002-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a Sala evidencia que, la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” (…) ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00002-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN D Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “4.1. Se Tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la corporación tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 21 de junio de 20187 notificado por correo electrónico el 22 de noviembre de 2018 emitida por el edicto el día 11 de mayo y desfijado el 16 de mayo de 2018 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”,

MAGISTRADO (A) PONENTE CERVELEON PADILLA LINARES Y EL

JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ mediante la cual se confirmó. Modifico y adiciono la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 emitida por el JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333500920150042900 de JUAN DE JESUS PEDRAZA RICO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3 Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO (A) PONENTE CERVELEON PADILLA LINARES Y EL JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C de fecha 27 de septiembre de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333500920150042900 de JUAN DE JESUS PEDRAZA RICO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias

EN LAS QUE SE DETERMINA QUE ES IMPROCEDENTE LA

RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN CON LO DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIO EN APLICACIÓN DE LAS SENTENCIAS SU-230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015, LA SU-427 DE AGOSTO DE 2016, LA SU395 DE 2017 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda

incoadas por el (la)( señor(a) JUAN DE JESUS PEDRAZA RICO.”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Juan de Jesús Pedraza Rico prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia, por más de veintisiete años. 2.2 Mediante Resolución CPS 000349 del 2 de octubre de 2006, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, reconoció pensión de vejez al señor Juan de Jesús Pedraza Rico sobre el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicio. 2.3 Contra dicho acto administrativo el pensionado presentó recurso de reposición y mediante Resolución CPS00362 de 10 de octubre de 2006, el Fondo de prestaciones de la Universidad Nacional confirmó el acto recurrido. 1 Folio 18 del expediente de tutela. 2.4 Con ocasión al retiro del señor Pedraza Rico el Fondo de prestaciones de la Universidad Nacional en resolución CPS 0202 del 18 de mayo de 2007 modificó el monto reconocido en la Resolución CPS 000349 del 2 de octubre de 2006 sin embargo no tuvo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5 Por lo anterior, el señor Pedraza Rico, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2.6 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Bogotá, que en sentencia de 27 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto demandado y, ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia de 21 de junio de 2018, modificó la providencia apelada. Pero mantuvo la orden de reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Argumentos de la tutela El apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, advirtió que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-230 de 2015, que es de obligatoria observancia, el cual establece que el monto de la pensión se determina con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1194, normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensión.

De igual forma, indicó que, al desconocer el precedente judicial de la Corte Constitucional se causó un detrimento patrimonial a esa entidad, toda vez que para la fecha de expedición de la providencia cuestionada era improcedente

reliquidar la pensión de vejez con base en lo devengado en el último año de servicio, pues el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo dejó a salvo los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales deberán regirse por las disposiciones anteriores a la citada ley.

4. Trámite previo Mediante auto del 17 de enero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, y al señor Juan de Jesús Pedraza Rico, como tercero interesado de los resultados de la presente acción dado que hizo parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones 2 Folios 43 y 44 del expediente de tutela.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá guardaron silencio. El señor Juan de Jesús Pedraza Rico mediante apoderado solicitó que se niegue la acción de tutela de la referencia, pues a su juicio la providencia endilgada no incurrió en los defectos alegados por el demandante toda vez que fue proferida de conformidad a la jurisprudencia y la normatividad aplicable además la misma se dio en virtud del principio de autonomía e independencia del Juez.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se controvierte una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de tutela es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por ello, se ha indicado como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, que la providencia judicial

atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional5. En consecuencia, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corte, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la

Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

1. Problema jurídico ¿El fallo proferido por el Tribunal administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2015-00429-02 está viciado de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015?

2. Del caso concreto El apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo del 21 de junio de 2018, incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión del señor Juan

de Jesús Pedraza. De entrada la Sala evidencia que, la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20036 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003,

en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)” Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero8.

7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 8 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de

2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor Juan de Jesús Pedraza Rico. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde declarar improcedente la solicitud de amparo toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ