CE-11001-03-15-000-2019-00002-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo

[S]e concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales del [actor], alegados como desconocidos en la solicitud. Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, porque el [actor] puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. Así entonces, los argumentos vertidos en la impugnación referentes a la improcedencia del recurso extraordinario de revisión, situación que a juicio de la parte impugnante abriría paso a la acción de tutela, no encuentran sustento alguno, pues en efecto, el Fondo Pensional al igual que todas las administradoras de pensiones, se encuentra legitimado para ejercer las acciones tendientes a velar por el buen funcionamiento financiero del sistema pensional. En conclusión, la Sala confirmará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00002-01(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN D Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Confirma improcedencia por el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 14 de marzo de 2019, a través del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir el requisito de subsidiariedad. ANTECEDENTES La petición de amparo Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procedimientos.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la providencia de 21 de junio de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de reliquidación pensional del señor Pedraza Rico, con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho – 11001-3335-009-2015-00429-00 promovido por el señor Pedraza Rico en su contra. En el escrito de tutela, se solicitó la suspensión de la providencia acusada, como medida provisional, hasta tanto se resuelve la acción de tutela de la referencia. En concreto, solicitó: “4.1. Se tutelen los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procedimientos que fueron vulnerados por la Corporación tutelada al configurarse los defectos sustantivo y fáctico como quedó establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 21 de junio de 2018 notificado (sic) por correo electrónico el 22 de noviembre de 2018 emitida por

el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO PONENTE CERVELEÓN PADILLA LINARES

Y EL JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017

emitida por el JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333500920150042900 de JUAN DE JESUS (sic) PEDRAZA RICO CONTRA LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE CERVELEON PADILLA LINARES Y EL JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 39 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de fecha 27 de septiembre de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333500920150042900, haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias EN LAS QUE SE DETERMINA QUE ES IMPROCEDENTE LA RELIQUIDACION DE LA PENSION (sic) CON LO DEVENGADO EN EL ULTIMO (sic) AÑO DE SERVICIO EN APLICACIÓN (sic) DE LA SENTENCIA SU 230 DE ABRIL DE 2015, SU 427 DE AGOSTO 2016, SU 395 DE 2017 PROFERIDA (sic) POR LA SALA PLENA DELA (sic) CORTE CONSTITUCIONAL Y negando las pretensiones de la demanda incoada por el

señor JUAN DE JESUS (sic) PEDRAZA RICO”.1

Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El 12 de mayo de 2015, el señor Juan de Jesús Pedraza Rico presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el Fondo le reconoció la pensión de vejez y reliquidó la misma. En sentencia de 27 de septiembre de 2017 el citado Despacho judicial, accedió a las pretensiones del señor Pedraza Rico y en consecuencia, ordenó al Fondo accionante a reliquidar y pagar la pensión de vejez, teniendo como IBL el 75% de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales. Inconforme con tal decisión, la entidad la apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante fallo de 21 de junio de 2018, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar que el numeral segundo de la misma debía ser modificado en el sentido de descontar los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiese efectuado la deducción legal. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las providencias censuradas se vulneraron sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procedimientos. En su criterio, las autoridades judiciales demandadas causaron al fondo actor un detrimento patrimonial al obligarlo a realizar la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales, pese a que la Corte Constitucional estableció su improcedencia en la sentencia SU-230 de 2015, pues para la liquidación de la pensión únicamente deben incluirse los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Igualmente consideró que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal no aplicó la sentencia SU-230 de 2015 respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la liquidación pensional debe realizarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la citada norma, razón por la cual se debió revocar el fallo de primera instancia. Señaló que el Tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo al confirmar la providencia que condenó al Fondo a 1 Folio 18 del expediente. reliquidar la pensión del señor Pedraza Rico, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 17 de enero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá.

Igualmente, vinculó al señor Juan de Jesús Pedraza Rico en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso. Por otra parte, se denegó la solicitud de medida provisiona solicitada, pues se consideró que es la misma pretensión principal de la presente acción; asimismo, se señaló que no se evidencia la urgencia de decretarla, puesto que no se advierte una amenaza contra los derechos fundamentales de la parte accionante.2 Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor3, se dio la siguiente intervención: Juan de Jesús Pedraza Rico El vinculado a través de apoderado judicial, alegó que en el caso bajo estudio, no se satisface la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. De igual forma señaló que, las autoridades judiciales demandadas interpretaron de manera correcta el desarrollo normativo del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de acuerdo a las pautas establecidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Agregó que el fallo de segunda instancia fue proferido con anterioridad a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el 28 de agosto de 2018 (expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 M.P. César Palomino Cortés). Anotó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B, ha aplicado el principio de autonomía e independencia en los fallos judiciales. Solicitó en consecuencia, que se declare la improcedencia de la acción constitucional.4 Pese a que las autoridades judiciales demandadas fueron debidamente

notificadas5, guardaron silencio dentro del término de ley. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de marzo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional al no encontrar acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 2 Folios 43 y 44 del expediente, cuaderno 2. 3 Folios 45 a 51 del expediente. 4 Folios 52 a 63 del expediente. 5 Folios 48 y 49 del expediente. En concreto, explicó que el Fondo cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de tutela, que es el recurso extraordinario de revisión, previsto en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Consideró, que ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no es posible pronunciarse de fondo respecto de la solicitud impetrada.6 Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito enviado a la Secretaría General de esta Corporación el 1º de abril de 2019.7 Expresó que no comparte la sentencia impugnada, toda vez que no se entiende el cambio de la tesis que venía manejando el a quo, para negar el amparo solicitado, cuando en otros fallos de tutela por la no aplicación de la sentencia SU 230 de 2015, se ha tutelado los derechos de la Universidad Nacional y se ordena que se dicten nuevas decisiones negando las pretensiones de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales.

Alegó que la sentencia de segunda instancia no puede ser objeto de revisión, en la medida en que el caso objeto de estudio no se encuentra inmerso en ninguna de las causales necesarias para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, consagradas en el artículo 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003, normas que establecen quiénes están legitimados para adelantar tal actuación. Sostuvo que en consecuencia de lo anterior, sí es procedente la acción de tutela, sin que sea necesaria la presentación del recurso de revisión, lo cual hace viable su estudio. Iteró que el Tribunal omitió que la sentencia SU 230 de 2015 tiene un carácter obligatorio y vinculante, lo cual se debió tener en cuenta al momento de resolver el recurso de alzada. Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda al amparo constitucional, que pretende proteger los recursos del Estado y la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.8 Trámite de segunda instancia En escrito de 8 de mayo de 2019, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro manifestó su impedimento para participar en el debate y decisión en el presente trámite tutelar, al considerar que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en atención a que en calidad de Asesor Jurídico de la Universidad Nacional de Colombia, conceptuó sobre el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y en particular sobre la manera como se determina el ingreso base de liquidación en este régimen y su aplicación a los servidores de este ente universitario. 6 Folios 77 a 80 del expediente. 7 La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico el 27 de marzo de 2019,

según consta a folio 81 y siguientes del expediente. 8 Folios 87 a 101 del expediente. En tal sentido, la Sala declaró fundado el impedimento al observar que se configura la causal en mención y se separó al Magistrado Alberto Yepes Barreiro del conocimiento del presente asunto, mediante auto de 9 de mayo de 20199. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201710 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, y superado lo anterior, deberá establecerse si se cumplen los demás requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales. De acreditarse lo anterior, se analizará si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y en el defecto sustantivo alegado, al ordenar reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor Juan de Jesús Pedraza Rico teniendo como IBL el 75% de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción

de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias 9 Folios 113 a 114 del expediente. 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 11 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala

Plena antes reseñado. judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»13. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Caso concreto En el caso bajo estudio, la parte actora controvierte la providencia de 21 de junio de 2018 proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, 13 Ibidem. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. iniciado por el señor el señor Juan de Jesús Pedraza Rico en su contra, trámite dentro del cual el Tribunal demandado, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de reliquidación pensional con la

inclusión de todos los factores salariales, al considerar que el numeral segundo de la misma debía ser modificado en el sentido de descontar los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiese efectuado la deducción legal. En primera instancia, se declaró improcedente el amparo solicitado al no encontrar acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. El a quo consideró que el Fondo cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de tutela, referente al recurso extraordinario de revisión, el cual no fue interpuesto por el accionante. En tal sentido, precisó que ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no es posible pronunciarse de fondo respecto de la solicitud impetrada. Conforme a ello, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, toda vez que en el caso bajo estudio no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, como pasa a exponerse. Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Al respecto, el fondo actor argumenta que no interpuso el recurso extraordinario de revisión en la medida en que el mismo resulta improcedente, toda vez que no se configuran las causales de revisión previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal15, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 15 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló

la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero16. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia

de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto la liquidación de una pensión, ya reconocida en acatamiento de las normas y jurisprudencia que incluyan nuevos factores salariales y variación periódica, implica necesariamente un aumento de su cuantía pensional. La Sala no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión17, lo cual no se vislumbra en esta oportunidad por cuanto la pensión del señor Pedraza Rico no deviene de una vinculación laboral precaria y su incremento pensional no deriva de las sentencias cuestionadas. Ello por cuanto el señor Pedraza Rico recibe una remuneración que no presenta incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse que, evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que le corresponde. 16 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, en las

sentencias SU-631 de 201718 y SU-114 del 8 de noviembre de 201819 en las que se realizó la siguiente precisión conceptual: “En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho. También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada.” De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, alegados como desconocidos en la solicitud. Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, porque el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003. Así entonces, los argumentos vertidos en la impugnación referentes a la improcedencia del recurso extraordinario de revisión, situación que a juicio de la parte impugnante abriría paso a la acción de tutela, no encuentran sustento

alguno, pues en efecto, el Fondo Pensional al igual que todas las administradoras de pensiones, se encuentra legitimado para ejercer las acciones tendientes a velar por el buen funcionamiento financiero del sistema pensional. En conclusión, la Sala confirmará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la presente acción de tutela promovida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de 18 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a

hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto R