CE-11001-03-15-000-2019-00034-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa idóneo / PALMARIO ABUSO DEL DERECHO EN LA SENTENCIA CUESTIONADA - No configuración / VINCULACIÓN PRECARIA DE SERVIDOR PÚBLICO - No configuración / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Discusión resuelta por el juez natural [L]a Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad ya que a priori, se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor [G.Z], con el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario (…) La expresión "en principio" [quiere decir] que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente (…) [E]n la sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional

precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión, sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1] además de una vinculación precaria, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto." (…) De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte del pensionado, que haya dado lugar a la expedición de una sentencia con abuso palmario del derecho. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1968 a 1997, con determinadas interrupciones y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como conductor mecánico, hecho que permite entrever la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del derecho, que a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00034-00(AC)

Actor: INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS

AMBIENTALES-IDEAM

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO

1. Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda

• Subsección A y el señor Pedro Antonio Guerra Zamora.

SÍNTESIS DEL CASO

2. En el presente caso, el accionante formula acción de tutela para enjuiciar la sentencia de 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante la cual, se revocó la providencia de 23 de noviembre de 2016 del Juzgado 55 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y en lugar, se ordenó la reliquidación de pensión de vejez del señor Pedro Antonio Guerrero Zamora, teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicando la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación de la norma anterior, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 110013342055201600068 00.

1. ANTECEDENTES 1.1 Objeto de la tutela

3. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) presentó tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A y el señor Pedro Antonio Guerrero Zamora, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de 6

de septiembre de 2018, por medio de la cual la citada corporación, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Pedro Antonio Guerrero, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para su caso, Ley 33 de 1985. 1.2 Hechos de la acción

4. El señor Pedro Antonio Guerrero Zamora nació el 29 de septiembre de 1949 y prestó sus servicios así: i) al Ministerio de Defensa Nacional entre el 1º de noviembre de 1968 y el 30 de agosto de 1970; ii) al INAT, desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 22 de febrero de 1995 y iii) al IDEAM, durante el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1995 y 23 de enero de 1997. En consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de

1993.

5. El señor Guerrero Zamora adquirió el estatus jurídico de pensionado el 29 de septiembre de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad.

6. El 6 de abril de 2006, mediante la Resolución No. 015948, la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al señor Guerrero Zamora. En ella se aceptó que el pensionado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicó la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación, aplicó las previsiones de la Ley 100 de 1993 y su

Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

7. Inconforme con la liquidación de su pensión, el pensionado solicitó su revisión y mediante Resolución RDP 043197 de 20 de octubre de 2015, confirmada mediante la Resolución RDP 018048 del 31 de diciembre 2015, se despachó desfavorablemente su petición, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación, no era un elemento sujeto de transición.

8. En desacuerdo con las decisiones administrativas adoptadas, el señor Guerrero Zamora acudió al juez contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de los citados actos y se ordenara la reliquidación de su pensión, con la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985,

9. En virtud de ello, mediante sentencia de 30 de abril de 2018, el Juzgado 55

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que según el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación –IBLno hacía parte de la transición de la Ley 100 de 1993.

10. El pensionado apeló la decisión y mediante sentencia de 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, la revocó y accedió a las pretensiones de la demanda. En ese orden, la corporación adujo que, en la medida que el pensionado cumplió los 20

años de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía un derecho adquirido y en esa medida, le era aplicable íntegramente la Ley 33 de 1985, incluyendo el IBL, razón por la cual, ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

11. La UGPP incluyó al señor Guerrero Zamora en la nómina de pensionados con la mesada actualizada.

1.3 Peticiones

12. Por importante, la Sala se permite trascribir las peticiones de la acción constitucional: “PRIMERO. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales del IDEAM e incluso de la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho. Lo anterior al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017y SU-631 de 2017.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Solicito DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 6 de septiembre de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-42-055-2016-00068-01. b. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor PEDRO ANTONIO GUERRERO ZAMORA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

TERCERO. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, suspender los efectos de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 6 de septiembre de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que se presenta dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.” 1.4 Trámite procesal e intervenciones

13. Mediante auto de 16 de enero de 2019, el despacho admitió la acción de

tutela contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el señor Pedro Antonio Guerrero Zamora y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en calidad de tercero. Adicionalmente, tuvo como pruebas las aportadas y solicitó el expediente que contiene la sentencia impugnada.

14. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP intervino para coadyuvar la demanda de tutela. En síntesis, adujo que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A incurría en los siguientes defectos: (i) desconocimiento del precedente jurisprudencial, y (ii) violación directa de la Constitución. 15. (i) Respecto del desconocimiento del precedente, adujo que la sentencia vulneraba tanto el precedente de la Corte Constitucional, construido a partir de la sentencia C 258 de 2013 y seguido por los fallos SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y T 039 de 2018, como el del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 radicada con el número 520012333000201200143-01, según la cual, el ingreso base de liquidación no hace parte de la transición de la Ley 100 de 1993, luego, a sus beneficiarios se les debe aplicar el IBL previsto en el art. 36 ibídem. 16. (ii) En cuanto a la violación directa de la Constitución, se limitó a sostener

que se incurre en este defecto al apartarse del precedente constitucional arriba señalado.

17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el señor Pedro Antonio Guerrero Zamora guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia

18. De acuerdo con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico

19. En el caso concreto, el problema jurídico se contrae, en primer lugar, a verificar si la acción reúne los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

20. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está incursa en las causales especificas de procedencia invocadas, esto es, violación de la Constitución y vulneración del precedente constitucional y del Consejo de Estado, al apartarse de las sentencias proferidas por las citadas corporaciones, en donde se estableció que el ingreso base de liquidación no constituía un elemento de transición de la Ley 100 de 1993. 2.3 Fundamentos de la decisión 2.3.1 De los requisitos generales y las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

21. De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, de forma excepcional, podrá incoarse la acción de tutela para obtener la protección

de los derechos fundamentales cuando su vulneración y/o amenaza provenga de una decisión judicial.

22. En tal sentido, dicho cuerpo colegiado estableció un conjunto de requisitos generales para la procedencia del amparo constitucional. Ellos son (1) la relevancia constitucional, (2) la subsidiariedad, (3) la inmediatez, (4) que de tratarse de una irregularidad procesal, esta haya sido determinante en la providencia que se impugna, (5) que la parte actora identifique los hechos en que se funda la vulneración que alega, así como los derechos vulnerados, y (6) que no se trate de sentencias de tutelas.

23. Por resultar necesario, la Sala estima oportuno tener en cuenta que, frente a la inmediatez, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación1, estableció, como regla general, un plazo para interponer la tutela, de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia.

24. Ahora bien, respecto a los requisitos específicos, la Corte Constitucional en la citada sentencia hito, igualmente fijó como causales especiales de procedibilidad, las siguientes: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental absoluto, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente, y (h) violación directa

de la Constitución.

3. CASO CONCRETO 3.1 De la verificación de requisitos generales

25. De acuerdo con lo que se acaba de exponer, la Sala deberá establecer, en primer lugar si, en el caso bajo examen, se cumplen los requisitos generales.

26. En esa medida, debe indicarse que no existe controversia en que se trata de un asunto de relevancia constitucional dado que se ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional y ordinario.

27. Además, cumple con el requisito de inmediatez como quiera que la sentencia enjuiciada se profirió el 6 de septiembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 19 de diciembre de 2018 (Fl. 1).

28. Adicionalmente, se identificaron de manera estructura y organizada los hechos y derechos vulnerados. Así mismo, debe resaltarse que no se trata de una sentencia de tutela.

29. No obstante lo anterior, la Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad ya que a priori, se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

30. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Guerrero Zamora, con el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en

contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario.

31. Claro lo anterior, resulta preciso recordar que en la sentencia SU 427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se encuentra el recurso extraordinario de revisión contenido en el art. 20 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, el cual permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó: "ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Subrayas de la sala)

32. La expresión "en principio" es explicada más adelante por esa corporación, cuando agrega que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en esa oportunidad, se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuándo se estaba frente a ese tipo de abuso.

33. Sin embargo, en la sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión,

sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1] además de una vinculación precaria2, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional3 y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto."

34. Adicionalmente, conviene tener presente que la sentencia SU 115 de 2018, en donde esa corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria."

(Negrillas propias de la sala) 2 "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad". (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) 3 "(...) debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la

intervención del juez de tutela" (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018)

35. Dicho lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumplen los requisitos para que se deba estudiar el asunto en sede de tutela y no a través del mecanismo procesal aludido.

36. De acuerdo con las pruebas del expediente, el actor prestó sus servicios así: i) al Ministerio de Defensa Nacional entre el 1º de noviembre de 1968 y el 30 de agosto de 1970; ii) al INAT, desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 22 de febrero de 1995 y iii) al IDEAM, durante el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1995 y 23 de enero de 1997.

37. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que su último año de servicios, comprendido entre el 24 de enero de 1996 al 23 de enero de 1997, el señor Guerrero Zamora desempeñó el cargo de conductor mecánico del IDEAM.

38. De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte del pensionado, que haya dado lugar a la expedición de una sentencia con abuso palmario del derecho.

39. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1968 a 1997, con determinadas interrupciones y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como conductor mecánico, hecho que permite entrever la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del

derecho, que a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

40. Así las cosas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad como quiera que no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, esto es, la existencia de una vinculación precaria. En virtud de ello, declarará la improcedencia de la acción.

41. Finalmente, habida cuenta que la sentencia SU 115 de 2018, fue clara en señalar que, si no se reúnen los presupuestos de vinculación precaria y aumento excesivo de la pensión, no se puede hablar de perjuicio irremediable, tampoco hay lugar a que proceda transitoriamente la acción de tutela.

4. DECISIÓN

42. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales-IDEAM, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión a los interesados, por el medio más expedito. TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA