CE-11001-03-15-000-2019-00045-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de pensión de jubilación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVOAdecuada aplicación normativa / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Tiempo de servicio / NO SE ACREDITARON TIEMPOS ADICIONALES - Distintos a los que se incluyeron para otorgar el derecho a la pensión de vejez La demandante afirmó que laboró como docente oficial desde el 2 de octubre de 1989 hasta el 21 de abril de 2010 para un total de 24 años de servicio. Cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 2001. Afirmó que ejerció dos cargos simultáneos de docente, uno en el sector oficial del cual el Fondo de Prestaciones del Magisterio efectúo los respectivos descuentos; y otro en el sector privado y sus aportes los hizo al Instituto de Seguros Sociales. (…) A juicio de esta Sala los argumentos que constituyen el fundamento de la decisión de segunda instancia, no constituyen desconocimiento de la norma ni tampoco una aplicación indebida de la misma, pues lo que ocurrió fue que la demandante no acreditó que los tiempos que pretende se le tengan en cuenta para el reconocimiento pensional por jubilación, son distintos a los que se incluyeron para el computo de las semanas que le dieron derecho al reconocimiento por vejez que viene devengado desde julio de 2001. La Sala advierte que en la demanda de tutela tampoco se exponen con claridad los tiempos sobre los cuales se reclama el derecho

pensional y se deja que sea el juez constitucional el que los deduzca, es decir, se pretendió utilizar este mecanismo residual como una tercera instancia en la cual un distinto al ordinario, nuevamente revise la demanda y las pruebas aportadas, con el único propósito de atender el reclamo al derecho prestacional que decidió no reconocer el juez del proceso ante el incumplimiento de requisito “tiempo de servicio”. (…) En este orden de ideas y bajo el anterior criterio constitucional, para el presente evento no se configura el defecto alegado puesto que no se evidencia el desconocimiento o la indebida aplicación de la norma de manera tal que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclamó el apoderado de la solicitante.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y

luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00045-00(AC)

Actor: MARIA LIGIA LASSO VALOR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Vinculados: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Santiago de Cali y Juzgado

Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali. Acción de Tutela – FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

I. ASUNTO La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. Fundamentos fácticos María Ligia Lasso Valor afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Manifestó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, quien en sentencia del 13 de septiembre de 2013 resolvió de manera desfavorable a sus pretensiones. Precisó que recurrió la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió confirmarla el 15 de noviembre de 2018.

2. Inconformidad Aseguró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, juez natural, seguridad jurídica e igualdad, al negar la anulación del acto administrativo demandado por considerar que la docente presentó simultaneidad en la prestación del servicio docente público y privado.

Indicó que si bien para el año 1993 desempeñaba la docencia en el sector privado y en ese mismo año fue nombrada en propiedad en la docencia pública, los horarios eran diferentes y por tanto no se puede concluir doble vinculación.

1. Pretensiones Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de juez natural, de seguridad jurídica y de igualdad, y en consecuencia, dejar sin efectos la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que confirmó la decisión adoptada por el

Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali. Asimismo, peticionó que se ordene al tribunal administrativo proferir una nueva decisión en la que se revoque la sentencia de primera instancia y se disponga el reconocimiento pensional en los términos solicitados.

III. TRÁMITE Y RESPUESTA A LA SOLICITUD El Despacho por auto de 16 de enero de 2019 admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la parte contra la cual se dirige y a los terceros que vinculó de oficio.

La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio tal y como se aprecia a los folios 31 a 38 del presente cuaderno. El expediente ingresó nuevamente al Despacho para proferir decisión de fondo, el 25 de enero de 2019 según constancia secretarial visible al folio 39 del presente cuaderno. El Ministerio de Educación manifestó que la acción se torna en improcedente por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, aunado al hecho de la falta de competencia para pronunciarse sobre fundamentos fácticos en que sustenta la solicitud de amparo. Bajo el anterior argumento solicitó que se desvincule a la entidad del trámite constitucional1. El magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela precisó que el tribunal

no ha trasgredido ninguno de los derechos fundamentales que relacionó la solicitante del amparo constitucional. Que si bien se negó el derecho pensional reclamado en el proceso ordinario, ello obedeció a que se acreditó que la docente María Ligia Lasso Valor laboró en el sistema de hora catedra durante el período comprendido entre el 2 de octubre de 1989 al 16 de junio de 1994. Que el 23 de septiembre de 1993 se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Fol. 44 a 45 como docente nacional y se retiró de dicho fondo el 11 de julio de 2012 momento para el cual tenía un tiempo de servicio cotizado de 19 años, 9 meses y 18 días. Agregó que se demostró la simultaneidad en la prestación del servicio docente público y privado durante el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1993 (fecha de vinculación al Fondo del Magisterio) hasta el 30 de junio de 2001 (fecha en la que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez otorgada por el ISS). Se revisó si a partir del 1 de julio de 2001, la demandante cumplió con los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión de jubilación como docente oficial y se concluyó que como quiera que la demandante estuvo vinculada al Fondo del Magisterio hasta el 11 de julio de 2012, fecha en que se retiró del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso, es claro que en el período comprendido entre el 1 de julio de 2001 hasta el 11 de julio de 2012 solo cotizó al fondo de previsión un total de 11 años. No acreditó el tiempo de servicio exigido

por la Ley 33 de 1985. Destacó que las pruebas que se recaudaron en el proceso ordinario fueron valoradas y se aplicó de manera adecuada la ley y la jurisprudencia que regía el derecho reclamado2.

IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo de Sala Planea del Consejo de Estado núm. 377 de diciembre 11 de 2018.

2. Legitimación por activa El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre y cuando éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Por su parte el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisó que el recurso de amparo lo podrá ejercer cualquier persona que se crea vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, y que podrá actuar a nombre propio, a través de un representante legal, de apoderado y aún a través de agente oficioso. En el presente evento se tiene que el sujeto que reclama la protección de sus derechos fundamentales otorgó poder a un profesional del derecho3, por lo que se acreditó que éste se encuentra legitimado para actuar en su nombre y representación en el trámite de la acción de tutela. A su vez, la accionante está legitimada para ejercer la acción constitucional por cuanto es la titular de los

derechos presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.

3. Legitimación por pasiva 2 Fol. 50 y 51 3 Fol. 1

La legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, cuando ésta resulte demostrada. En este orden de ideas el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encuentra legitimado por pasiva dado que expidió como juez de segunda instancia la providencia que se cuestiona por esta vía constitucional.

4. La acción de tutela contra decisiones judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la

Corte Constitucional.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:6 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto 4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701

de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 5 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 6 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

5. Problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al negar el reconocimiento pensional de jubilación a María Ligia Lasso Valor, en la providencia objeto de tutela, incurrió en un defecto sustantivo y desconoció los derechos fundamentales del debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de juez natural, de seguridad jurídica y de igualdad.

6. Solución al problema jurídico 6.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó los distintos criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. En la citada sentencia concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el

momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Ibídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente la acción de tutela y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala asumir el estudio de fondo de la solicitud de amparo para cuya prosperidad o no se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 6.2. Del caso concreto 6.2.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que el defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma puede traducirse en una violación a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social en pensiones e igualdad. Es evidente también que no existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la defensa y protección de sus derechos fundamentales. En el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se evidencia la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. Cumple también la solicitud con el requisito de inmediatez, pues la sentencia objeto de revisión en sede de tutela, se profirió el 15 de noviembre de 201811 y la

solicitud de tutela se radicó en la Secretaria General de esta Corporación el 19 diciembre de 201812, es decir, dentro de un término que no sobrepaso el límite de los seis (6) meses que la sentencia de unificación señaló como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. De otra parte, la solicitante planteó de forma clara los hechos en que sustenta la acción constitucional y por los que consideró que sus derechos fundamentales 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Fol. 9 del presente cuaderno 12 Fol. 1 del presente cuaderno fueron vulnerados por la autoridad judicial al emitir la sentencia cuestionada, la cual, se profirió en el curso de un proceso ordinario. No se trata de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela. 6.2.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La solicitante de la protección constitucional precisó que el tribunal le desconoció sus derechos fundamentales al negar el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclamó en su condición de docente porque indebidamente aplicó la norma que regula este tipo de prestación. Esta Sala luego de revisar el contenido de la sentencia objeto de tutela, encontró que en efecto la autoridad judicial actuando como juez de segunda instancia, confirmó la sentencia que negó la nulidad del acto administrativo demandado. Esta negativa obedeció a que para completar el tiempo de servicio que le daría derecho a la pensión de jubilación, se estaban computando tiempos que ya habían sido incluidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual

resultaba totalmente incompatible, pues la ley prohíbe la inclusión de los mismos períodos para una y otra prestación social. Precisó el tribunal que al acceder al reconocimiento pensional de jubilación se estaría desconociendo el artículo 128 constitucional porque: “… revisado el reporte de semanas cotizadas en pensiones de la señora María Ligia Lasso Valor, expedido por Colpensiones, se observa que desde el 03 de septiembre de 1970 hasta el 30 de junio de 2001 (período indicado en el acto de reconocimiento de la pensión de vejez), las cotizaciones realizadas provienen de varios aportantes correspondiente a empresas privadas, entre los que se encuentra (sic), el Colegio la Presentación el Paraíso Valle, quien obra como empleador a partir del 01/09/1983. La anterior información se corrobora de (sic) la certificación expedida por el Colegio Ciudadela Educativa la Presentación, en donde (sic) se indica que la demandante estuvo vinculada mediante contratos individuales de trabajo a término fijo menos a un año, calendario B, así: Desde septiembre 01 de 1982 hasta el 30 de junio de 1991, en jornada de 6.20 a.m. a 1 p.m. y desde el 1 de septiembre de 1991 al 30 de junio de 2001, en jornada de 6.120 a.m. a 12.30 p.m. Conforme a las pruebas relacionadas, observa la Sala que la pensión de vejez reconocida a la demandante por parte del Instituto de Seguros Sociales, por haber cotizado en forma interrumpida desde el 03 de septiembre de 1970 hasta el 30 de junio de 2001, proviene de cotizaciones

del sector privado, cumpliendo de esta forma con el primer requisito, mencionado, para hacerse acreedora de la prestación solicitada. Ahora bien, se procede a verificar si en el presente caso, se cumple con el segundo requisito, esto es, si los períodos laborados por la demandante sobre los cuales efectuó cotizantes ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son los mismos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez. Conforme a lo indicado en el certificado de tiempo de servicios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante laboró como docente nacional en propiedad en el nivel básica secundaria, vinculada a ese fondo desde el 23/09/1993 hasta el 11/07/2012. También se indicó que la demandante fue retirada del servicio el 11/07/2012 por haber cumplido la edad de retiro forzoso. El certificado de tiempo de servicios de la actora suscrito por la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali indica que laboró desde el 02 de octubre de 1989 al 16 de junio de 1994. A partir del 23 de septiembre de 1993 fue vinculada al fondo y se retiró el 11 de julio de 2012 momento para el cual tenía un tiempo total de servicio de 19 años, 9 meses y 18 días. Presenta simultaneidad en la prestación del servicio docente púbico y privado durante el período comprendido entre el 23 de septiembre de 1993 (afiliación al fondo) hasta el 30 de junio de 2001 (fecha que cumplió los requisitos de vejez).

En este sentido como quiera que la demandante estuvo vinculada al fondo hasta el 11 de julio de 2012 fecha del retiro forzoso es claro que del 1 de julio de 2001 hasta el 11 de julio de 2012 solo cotizó un total de 11 años no acreditando el tiempo de servicios exigido por la ley 33 para acceder a la pensión de jubilación. La Sala encuentra relevante precisar que con ocasión de la prestación del servicio docente, existe compatibilidad entre la pensión de vejez a la que se hace acreedor un docente que laboró en el sector privado, con la que puede llegar a consolidar por la prestación de los servicios en el sector oficial, pero lo que sí no es posible bajo ningún punto de vista es que el tiempo de servicio se compute simultáneamente e indistintamente para uno y otro reconocimiento pensional13. Esta compatibilidad entre la pensión de vejez que reconoce el ISS hoy COLPENSIONES a un trabajador privado y la que puede llegar a reconocer el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obedece a que los dineros que administra el ISS hoy COLPENSIONES de los aportes de los trabajadores y del sector privado, antes y después de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos provenientes del tesoro público. Ahora bien en el escrito de tutela se argumentó la aplicación indebida de la ley que regula el derecho pensional pero sin mencionarla expresamente. No obstante esta norma según se desprende de la demanda ordinaria, no es otra que la Ley 33 de 198514 que en su artículo 1º estableció: ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20)

años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio La demandante afirmó que laboró como docente oficial desde el 2 de octubre de 1989 hasta el 21 de abril de 2010 para un total de 24 años de servicio. Cumplió 55 años de edad el 22 de junio de 2001. Afirmó que ejerció dos cargos simultáneos 13 Consejo de Estado. Ponente. Jaime Moreno García. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Expediente núm. 3691-05. 14 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” de docente, uno en el sector oficial del cual el Fondo de Prestaciones del Magisterio efectúo los respectivos descuentos; y otro en el sector privado y sus aportes los hizo al Instituto de Seguros Sociales. En la sentencia objeto de tutela el tribunal concluyó del estudio de los documentos aportados para demostrar el servicio docente y el cumplimiento de tiempo de servicio, que la actora pretendió computar de manera simultánea tiempos servidos en la docencia privada, para hacerse merecedora de la pensión de jubilación que reclamó a la secretaría de educación del municipio de Santiago de Cali, lo cual resulta improcedente. A juicio de esta Sala los argumentos que constituyen el fundamento de la decisión de segunda instancia, no constituyen desconocimiento de la norma ni tampoco

una aplicación indebida de la misma, pues lo que ocurrió fue que la demandante no acreditó que los tiempos que pretende se le tengan en cuenta para el reconocimiento pensional por jubilación, son distintos a los que se incluyeron para el computo de las semanas que le dieron derecho al reconocimiento por vejez que viene devengado desde julio de 2001. La Sala advierte que en la demanda de tutela tampoco se exponen con claridad los tiempos sobre los cuales se reclama el derecho pensional y se deja que sea el juez constitucional el que los deduzca, es decir, se pretendió utilizar este mecanismo residual como una tercera instancia en la cual un distinto al ordinario, nuevamente revise la demanda y las pruebas aportadas, con el único propósito de atender el reclamo al derecho prestacional que decidió no reconocer el juez del proceso ante el incumplimiento de requisito “tiempo de servicio”. Ahora bien el defecto sustantivo tal y como lo precisó la Corte Constitucional, se origina cuando la providencia cuestionada se basa en una disposición inaplicable para el caso bajo análisis, bien porque perdió vigencia, porque es inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con los supuestos de hecho que originaron la controversia. Por lo tanto, cuando un juez desconoce la norma o normas aplicables al caso particular que se somete a su conocimiento, su decisión es susceptible de ser cuestionada excepcionalmente utilizando la tutela, pues se configura un desconocimiento del derecho fundamental del debido proceso15. En este orden de ideas y bajo el anterior criterio constitucional, para el presente evento no se configura el defecto alegado puesto que no se evidencia el

desconocimiento o la indebida aplicación de la norma de manera tal que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclamó el apoderado de la solicitante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: NEGAR la solicitud de amparo que formuló María Ligia Lasso Valor a través de apoderado judicial.

Segundo: Notifíquese en legal forma a las partes.

15 SU-050/17

Tercero: De no ser recurrida la presente providencia, remítase a la