CE-11001-03-15-000-2019-00053-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PARA EL RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SERVIDOR DE LA FUERZA AÉREA - En relación con la fecha de vinculación y el cargo que ostentaba / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Mediante el ejercicio de la presente acción el señor [G.G.R.] pretende que se deje sin efecto la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. (…) A pesar de que no invocó el defecto específico en que habría incurrido la autoridad judicial demandada, tales argumentos se enmarcan dentro del denominado defecto sustantivo. (…) A juicio del demandante, el tribunal desconoció la condición de combatiente de vuelo, que, en los términos de los artículos 8 y 11 de la Ley 126 de 1959, la especialidad de navegante la integran el grupo de oficiales tripulantes especialistas dentro de los oficiales combatientes de vuelo, por lo tanto, conforme con dichas disposiciones, [la parte actora] era oficial combatiente de vuelo de la Fuerza Aérea. (…) [R]esulta claro que, aunque el actor inicialmente centró la discusión en torno al régimen que resultaba aplicable, Ley 126 de 1959 o Decreto Ley 3071 de 1968, lo cierto es que, al margen de esa situación, fue en razón de la

condición de Oficial de Apoyo de Vuelo y no Oficial Combatiente de Vuelo, lo que impidió que el reconocimiento pensional se hiciera en los términos pretendidos en la demanda. (…) [E]n cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso por la falta de pronunciamiento por parte del tribunal respecto de la solicitud de ser promovido al grado de capitán, la Sala advierte que tal argumento tampoco está llamado a prosperar, si se tiene en cuenta que, tal como lo señaló el juzgado en el auto que negó la solicitud de adición y, el tribunal en la providencia cuestionada, estudiar sobre ese particular implicaba un pronunciamiento sobre una situación nueva y adicional. (…) En el sub lite, no se advierte entonces que la autoridad judicial accionada haya adoptado decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras del derecho fundamental cuyo amparo aquí se reclama. Luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado por el señor [G.G.R.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00053-00(AC)

Actor: GILBERTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor

Gilberto Gutiérrez Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección F de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se declare la protección de los derechos superiores del señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez, al debido proceso, la protección reforzada de persona en situación de debilidad manifiesta, derivados de la dignidad humana, vulnerados por la sentencia de segunda instancia del 29 de junio de 2018, proferida en razón al (sic) medio de control, nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

SEGUNDA: Se declare la protección de los derechos del señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez superiores (sic) a la seguridad social y el mínimo vital, vulnerados por la sentencia de segunda instancia del 29 de junio de 2018, proferida en razón al medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

TERCERA: Se declare que el ad quem, incurrió en error (sic) sustantivo por indebida interpretación de la ley, desconocimiento del procedente judicial y desconocimiento de normas convencionales internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; resultando afectados los derechos del señor teniente Gilberto Gutiérrez Rodríguez.

CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se sirva emitir las órdenes de ley para lo pertinente”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez se desempeñó en la Fuerza Aérea Colombiana. En el año 1965 inició proceso de valoración de lesiones psicofísicas y, mediante Actas número 0119 del 16 de febrero de 1969 y 0192 del 24 de marzo del mismo año, la institución determinó que padecía incapacidad relativa de carácter permanente y la no aptitud para el servicio activo en las Fuerzas Militares, por lo que fue retirado del servicio.

En el momento del retiro solo acreditaba 10 años, 3 meses y 11 días, por lo que el Ministerio de Defensa reconoció una indemnización por incapacidad física y auxilio de cesantías, pero, de manera posterior se reajustó el tiempo de servicios con 3 años, 7 meses y 13 días más, con lo que se acreditó un total de tiempo de servicio 1 Folios 1 – 2. de 13 años, 11 meses y 24 días, lo que a su juicio, habilitó el derecho a la asignación de retiro. Solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro y la institución, mediante Resolución 16147 del 12 de abril de 2011, negó la solicitud porque el Decreto Ley 3071 de 1968, aumentó los tiempos de servicio que otorgan el derecho a la asignación de retiro. La decisión fue confirmada por la Resolución 0474 del 25 de

abril de 2011. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos administrativos, con fundamento en que el derecho pensional no se debía reconocer con base en el Decreto Ley 3071 de 1968, sino con fundamento en la Ley 126 de 1959, porque prestó el servicio activo en vigencia de esta última, además, porque la modificación legislativa dejó a salvo el derecho de quienes ya hubieren cumplido 12 años de servicio y fueran llamados a calificar servicios, como es el caso del señor Gutiérrez Rodríguez. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 20 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante prestaba sus servicios a la Fuerza Aérea en la especialidad de navegante y conforme con la Ley 126 de 1959, esa especialidad integra el grupo de oficiales tripulantes especialistas dentro de los Oficiales Combatientes de Vuelo y, en aplicación del principio de favorabilidad, la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento en que se estructuró la incapacidad laboral, sin que tenga que soportar el tránsito de la norma que le impone una carga adicional. Las partes interpusieron recurso de apelación. La Cremil dijo que para el reconocimiento de la prestación resultaban aplicables los artículos 91 y 93 del Decreto Ley 3071 de 1968, que exige 15 años de servicio. Por su parte, el señor Gutiérrez Rodríguez señaló que el numeral segundo de la sentencia debía ser

modificado, en tanto que, más de la mitad del tiempo de servicio la acreditó en el grado de teniente y, por lo tanto, debía ser ascendido al grado de capitán. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 29 de junio de 2018, revocó la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, porque la norma aplicable resultó ser el Decreto Ley 3170 de 1968, que prevé como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro mínimo 15 años de servicio y, dado que el señor Gutiérrez Rodríguez solo contaba con 13 años, 11 meses y 25 días de servicio, no era posible el reconocimiento. Precisó que, si bien para el momento del retiro contaba con más de 13 años, ello no significó que tuviera el tiempo de servicio exigido por la Ley 126 de 1959, comoquiera que para el 8 de octubre de 1964, cuando sufrió el accidente que fue la causal para el retiro, era oficial apoyo de vuelo y no oficial combatiente de vuelo, siendo este el único evento en el que la ley consagraba expresamente el cumplimiento de 12 años de servicios. Por lo tanto, al margen de que la norma aplicable fuera la Ley 126 de 1959 o el Decreto Ley 3071 de 1968, el demandante debió cumplir 15 años de servicio.

3. Fundamentos de la acción de tutela El demandante invocó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, porque se desconoció la calidad de “piloto combatiente de vuelo” y por el desconocimiento del precedente judicial respecto de los derechos adquiridos, por

las razones que se pasan a exponer. El tribunal desconoció la condición de combatiente de vuelo, que fue un título honorario que adquirió en la época en que ocurrieron los hechos y, en esa medida, tal reconocimiento le otorgó derechos adquiridos. En los términos de los artículos 8 y 11 de la Ley 126 de 1959, la especialidad de navegante la integran el grupo de oficiales tripulantes especialistas dentro de los oficiales combatientes de vuelo, por lo tanto, conforme con dichas disposiciones, el señor Gutiérrez Rodríguez era Oficial Combatiente de Vuelo de la Fuerza Aérea. En relación con el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, dijo que aplicar la prescripción cuatrienal respecto del reajuste de la asignación de retiro que le había sido reconocido, desconoció derechos de carácter fundamental. Finalmente, señaló que la falta de pronunciamiento por parte del tribunal frente a la solicitud de ser promovido al grado de capitán, por no haber sido solicitado en el trámite de la primera instancia “desconoce una consecuencia natural del reconocimiento pensional”, sin señalar razones adicionales a su dicho.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 29 de enero de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, como terceros

interesados en el resultado del proceso.2 Al tiempo que, negó la solicitud de medida provisional, porque no se advirtió alguna amenaza contra un derecho fundamental que hiciera inminente la intervención del juez constitucional.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F se remitió a las razones jurídicas que la Sala expuso en la providencia cuestionada para adoptar la decisión y, en consecuencia, solicitó negar el amparo solicitado, porque la sentencia se dictó de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables al caso.

Explicó que el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez no tiene el derecho pretendido, porque, pese a que fue retirado del servicio a partir del 22 de octubre de 1969, la causal de retiro tuvo lugar el 8 de octubre de 1964, por lo tanto, el derecho a la asignación de retiro se consolidó bajo los parámetros de la Ley 126 de 1959, que exigía tiempo de servicio de 12 años para los combatientes de vuelo. 2 Folios 57 – 58 del expediente de tutela. La Sala encontró que, para el momento del accidente, el señor Gutiérrez Rodríguez no era combatiente de vuelo sino apoyo de vuelo y, en ese sentido, al aplicarse la Ley 126 de 1959 no debía cumplir 12 años de servicio, debía cumplir 15 años, tal como lo consagra la misma ley para el caso de los oficiales de las Fuerzas Militares, distinto a los oficiales combatientes de vuelo.

6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral de Bogotá, a la Nación –

Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Posteriormente, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, la Corporación aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por las altas cortes7, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Sin embargo, en sentencia de unificación 573 de 2017 la Corte Constitucional precisó que, cuando se está cuestionando una sentencia proferida por una alta corte, se deberán acreditar un requisito de procedencia adicional, consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial, esto es que, “la configuración de la anomalía alegada sea de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen

los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez pretende que se deje sin efecto la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. A juicio del demandante, el tribunal le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque se desconoció la calidad de piloto combatiente de vuelo y por el desconocimiento del precedente judicial respecto de los derechos adquiridos. A pesar de que no invocó el defecto específico en que habría incurrido la autoridad judicial demandada, tales argumentos se enmarcan dentro del denominado defecto sustantivo. Por lo que la Sala estudiará la solicitud de amparo en los siguientes términos. Del defecto sustantivo Se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la

sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. 7 Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado8. No obstante, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal,

la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política). En este punto es preciso recordar uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que señala: "Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial"9. Caso concreto A juicio del demandante, el tribunal desconoció la condición de combatiente de vuelo, que, en los términos de los artículos 8 y 11 de la Ley 126 de 1959, la especialidad de navegante la integran el grupo de oficiales tripulantes especialistas dentro de los oficiales combatientes de vuelo, por lo tanto, conforme con dichas disposiciones, el señor Gutiérrez Rodríguez era oficial combatiente de vuelo de la Fuerza Aérea. Al respecto, lo primero que conviene decir es que de la lectura de la providencia cuestionada, se observa que el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez tenía la condición de Subintendente con el título de Apoyo de Vuelo en la especialidad de infantería de aviación. Ahora bien, conforme con el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 126 de 1959, los oficiales de la Fuerza Aérea, se clasifican en Oficiales Combatientes de Vuelo y

Oficiales de Apoyo de Vuelo. El artículo 11 ejusdem, establecía que en la Fuerza Aérea son Oficiales Combatientes de Vuelo, los que se forman en la Escuela Militar de Aviación y están preparados esencialmente para el mando y conducción de operaciones aéreas y para el ejercicio de los Comandos de Unidades en el aire, como de organismos aéreos y terrestres y son Oficiales de Apoyo de Vuelo, los que proceden de las Escuelas Militares de Aviación o Militar de Cadetes, o de las Facultades aprobadas por el Gobierno, y tienen conocimientos especiales que los capaciten en las actividades técnicas, de servicios, defensa y seguridad. Por su parte, el artículo 50 de la misma norma, preveía que, para efecto del retiro, los Oficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser llamados a calificar servicios por voluntad del Gobierno, después de cumplir 15 o más años de servicio, o a los 12 o más, si fueren Oficiales Combatientes de Vuelo de la Fuerza Aérea. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. Justamente, en atención a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F estableció que al señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez no le asistía el derecho a la asignación de retiro ni en vigencia de la Ley 126 de 1959 ni aun con fundamento en el Decreto Ley 3071 de 1968. La Sala se permite transcribir en extenso las consideraciones expuestas por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

para concluir que el señor Gutiérrez Rodríguez no contaba con el tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro y para negar las pretensiones de la acción de reparación directa, así: “(…) En el presente caso se observa que la norma aplicable es el Decreto Ley 3170 de 1968, que tenía contemplado el reconocimiento de la asignación de retiro siempre que se contara con por lo menos 15 años de servicios y fue precisamente ello lo que ocasionó la negativa del derecho a favor del señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez, puesto que solo contaba con 13 años, 11 meses y 25 días de servicio. (…) Nótese que si bien en dichas actas no se estableció una fecha de estructuración de las lesiones del señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez, lo cierto es que en las mismas se encuentra que las lesiones que le ocasionaron la incapacidad relativa y permanente fueron adquiridas en el accidente ocurrido el 8 de octubre de 1964, durante el servicio y por causa y razón del mismo, y en la liquidación de servicios militares No. 202 de 1969 se observa que para esta fecha el mencionado señor era Subteniente con el título de Apoyo de Vuelo en la especialidad de infantería de aviación. De la lectura de la Ley 126 de 1959, observa la Sala que los Oficiales de las Fuerzas Militares podrían ser llamados a calificar servicios por voluntad del Gobierno, después del cumplimiento de 15 años de servicios, excepto para los Oficiales Combatientes de Vuelo, para quienes señaló un mínimo de 12 años de servicios y de 15 años en caso de retiro voluntario. Por su parte el Decreto Ley 3071 de 1968 dispuso que los Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrían ser llamados a calificar servicios después de cumplidos 15 años de servicios. (…)”. Ahora bien, una vez la autoridad judicial concluyó que el señor Gutiérrez Rodríguez tenía 13 años, 11 meses y 25 días de servicio, procedió a establecer el rango que ocupaba al interior de la institución, de la siguiente manera: “(…) Ahora, si bien es cierto el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez para el momento de su retiro contaba con más de 13 años de servicio, ello no significa de manera alguna que contara con el tiempo exigido en la Ley 126 de 1959, como lo afirma, como quiera que para el día 8 de octubre de 1964, cuando sufrió el accidente que fue la causal para el retiro de su servicio, era Oficial de Apoyo de Vuelo y no Oficial Combatiente de Vuelo, siendo este último caso el único evento en el que la Ley consagra expresamente el cumplimiento de 12 años de servicios. Así las cosas, aun si se considera que pese a que el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez fue retirado del servicio a partir del 22 de octubre de 1969, la causal de retiro se presentó el día 8 de octubre de 1964, y que por lo tanto consolidó entonces el derecho a que le fuera reconocida su situación bajo los parámetros de la Ley 126 de 1959, que para tener derecho a la asignación de retiro, exigía un tiempo de servicios de 12 años para los combatientes de vuelo y no el Decreto Ley 3071 de 1968 que exigía 15 años tal como se mencionó en párrafos anteriores, para el

momento del accidente el mencionado señor no era combatiente de vuelo sino apoyo de vuelo, y en ese caso al aplicarse la Ley 126 de 1959 no debía cumplir 12 sino 15 años de servicio, tal como lo consagra la misma para el caso de los Oficiales Combatientes de Vuelo. Así las cosas, si se entiende que la pérdida de capacidad laboral se estructuró el día del accidente, 8 de octubre de 1964, para ese entonces, el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez, no tenía la calidad de Combatiente de Vuelo, luego, en los términos del Decreto Ley 3071 de 1968, le eran exigibles 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro. (…)”. Luego, resulta claro que, aunque el actor inicialmente centró la discusión en torno al régimen que resultaba aplicable, Ley 126 de 1959 o Decreto Ley 3071 de 1968, lo cierto es que, al margen de esa situación, fue en razón de la condición de Oficial de Apoyo de Vuelo y no Oficial Combatiente de Vuelo, lo que impidió que el reconocimiento pensional se hiciera en los términos pretendidos en la demanda. Dicho de otro modo, aun cuando el análisis de legalidad del acto que negó el reconocimiento de la asignación de retiro se hiciera con fundamento en la Ley 126 de 1959, el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez no cumplía los requisitos para ser beneficiario de la prestación, porque aun esa disposición, siendo la más favorable a su juicio, exigía que el Oficial de Apoyo de Vuelo cumpliera 15 o más años de

servicio, distinto a quienes tenían la condición de Oficiales Combatientes de Vuelo de la Fuerza Aérea, que únicamente debían acreditar 12 años o más, circunstancia que, como se vio, no ocurrió en el caso concreto. Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso por la falta de pronunciamiento por parte del tribunal respecto de la solicitud de ser promovido al grado de capitán, la Sala advierte que tal argumento tampoco está llamado a prosperar, si se tiene en cuenta que, tal como lo señaló el juzgado en el auto que negó la solicitud de adición y, el tribunal en la providencia cuestionada, estudiar sobre ese particular implicaba un pronunciamiento sobre una situación nueva y adicional. Por el contario, de haber accedido a la solicitud se habrían vulnerado garantías y derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso, porque tal situación no fue objeto de discusión en la vía administrativa ni pudo ser objeto de oposición por la contraparte, de modo que habilitara el estudio del juez de conocimiento sobre ese particular. En suma, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por la demanda a las normas y pruebas allegadas, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria sus intereses. Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa

frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales10. En el sub lite, no se advierte entonces que la autoridad judicial accionada haya adoptado decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras del derecho fundamental cuyo amparo aquí se reclama Luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado por el señor Gilberto Gutiérrez Rodríguez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la solicitud de amparo interpuesta, mediante apoderado, por el señor

Gilberto Gutiérrez Rodríguez.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA 10 Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencias T-073 de 1997, C-836 de 2001 y T-698 de 2004, al sostener que no toda discrepancia interpretativa -defecto sustantivoconlleva, prima facie, la ocurrencia de una vía de hecho. Las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas entonces como vías de hecho, pues, la

eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica un desconocimiento per se de la juridicidad.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ