CE-11001-03-15-000-2019-00054-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA /

PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello - principio de trasparencia y principio de razón suficiente. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el

cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) En ese sentido, se estima que la autoridad judicial accionada estableció que, como el [accionante] se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la liquidación de su pensión debía realizarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional. (…) Finalmente, se precisa que es cierto que en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció respecto de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos. El anterior punto ya fue definido por la Sección Segunda de la Corporación, al pronunciarse precisamente como juez de tutela en un caso similar al que aquí se analiza, consideraciones que son acogidas en esta providencia, porque: i). Guardan consonancia con lo que expuso anteriormente acerca de la validez de los argumentos que expuso el Tribunal Administrativo de Risaralda en cuanto a su

autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación para la reliquidación de la pensión de jubilación. ii). Provienen de la Sección que conoce de los temas laborales administrativos y, por ende, es la autorizada para decidir sobre los mismos. iii) Se trata de supuestos iguales, en los que, por vía de acción de tutela, se controvirtió el mismo punto. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente alegado en la demanda, no se configuró.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00054-00(AC)

Actor: FABIO DUQUE MESA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la acción de tutela instaurada por el señor Fabio Duque Mesa, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 19 de diciembre de 20181, el señor Fabio Duque Mesa,

actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión de segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “2. Solicito respetuosamente a usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 27 de junio de 2018, notificada el día 28 de junio de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-005-201700157-01 (D-0227-2018), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de 1 Folio 16 del cuaderno principal. la Dra. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-005-2017-00157-01 (D-0227-2018), donde funge como demandante mi representada el señor FABIO DUQUE MESA, ordenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales: 19 de septiembre de 2012 y el 18 de septiembre de 2013, con efectos fiscales a partir del día 3 de octubre de 2013, debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal al momento en que se efectué el pago”2 (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso: El señor Fabio Duque Mesa nació el 18 de septiembre de 1958 y se desempeñó como docente desde el 6 de agosto de 1982. Mediante Resolución No. 787 del 18 de diciembre de 2013, la Secretaría de Educación de Pereira le reconoció pensión de jubilación al señor Fabio Duque Mesa, por la suma de $2’036.836. El 3 de octubre de 2016, el señor Fabio Duque Mesa solicitó, mediante el mecanismo de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se reajustara su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por Resolución No. 846 del 8 de febrero de 2017, la Secretaría Municipal de Pereira ajustó la pensión a $2’058.182, a partir del 3 de octubre de 2013, pero, según el accionante, en la reliquidación no se tuvieron en cuenta como factores salariales la prima de navidad, la prima de alimentación ni las horas extras. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, el señor Fabio Duque Mesa demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 846 de 2017 y, como consecuencia, se reajustara su pensión de jubilación. 2 Folio 15 del cuaderno principal. Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión “con la inclusión de todos los factores salariales devengados y no incluidos en el cómputo de su ingreso base de liquidación durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional”. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por providencia del 27 de junio de 2018, modificó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación incluyendo, además del sueldo, únicamente las horas extras. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que, al proferir la sentencia del 27 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente. Refirió que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente las sentencias de unificación SU–320 de 2015 y SU–395 de 2017, en las que la Corte Constitucional estableció que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los diez años

anteriores al reconocimiento pensional. Mencionó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que esos pronunciamientos no eran aplicables al caso del señor Duque Mesa, quien, dada su calidad de docente y por mandato expreso de la Ley 100 de 1993, pertenece a un régimen exceptuado, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Precisó el accionante (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… es claro y evidente que la Honorable Magistrada Dr. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, a través del fallo proferido dentro del proceso con número de radicado 66001-33-33752-2014-00156-02 (D-1216-2017), ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital de mi representado señor FABIO DUQUE MESA, entre otros principios y valores constitucionales y como consecuencia de esto para determinar el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor FABIO DUQUE MESA en categoría de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los hechos expuestos, debe aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, y la interpretación que de esta ley ha hecho el honorable Consejo de Estado y no como erradamente lo determinó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda al aplicar lo contenido en la sentencia de unificación SU230 de 2015 y el comunicado de prensa de la SU 395 de 2017…” (subraya y negrilla del original)3. De otra parte, solicitó que se extendieran los efectos del fallo aplicando el principio inter-comunis, habida en cuenta de que existe un grupo muy significativo de personas pertenecientes al Magisterio que adelantó procesos por los mismos supuestos de hecho y de derecho y que, a partir del 22 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda empezó a negar pretensiones “por una interpretación equívoca de este precedente, sin tener en cuenta que los docentes son beneficiarios del régimen de transición pero de un régimen exceptuado, no en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (subraya del original). 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 16 de enero de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, rindió el correspondiente informe y solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se denegara el amparo solicitado por el señor Fabio Duque Mesa, porque, según su juicio, la decisión cuestionada se fundamentó en la interpretación de las normas aplicables al caso, en el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y en los

pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y en la valoración del material probatorio allegado al expediente. Explicó que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y que 3 Folio 13 del cuaderno principal. 4 Folio 65 del cuaderno principal. sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985; que también es cierto que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, indicó que “tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de la disposición contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que aplica a todos los regímenes pensionales, conforme el cual sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión”. Agregó que en la providencia cuestionada se explicaron las razones por las que se consideró que el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda era la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 395 de 2017, mediante la cual se interpretó el sentido normativo del Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por tanto, concluyó que se cumplió con la

carga argumentativa necesaria para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado y que estaba siendo aplicado por ese tribunal5. 4.3.- El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del señor Fabio Duque Mesa6. 4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar7. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 5 Folios 49 a 53 del cuaderno principal. 6 Folios 42 a 46 del cuaderno principal. 7 Folios 59 y 60 del cuaderno principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente

a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características9. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son10: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado11. 2.- El caso concreto En primer lugar, conviene precisar que si bien es cierto que, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de las sentencias SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o

vertical– sin justificación suficiente”12 (se destaca). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Sentencia T-364 de 2017. Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por

un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló (trascripción literal): “Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que reciben el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. “(…) No obstante, el tema de factores salariales para el cómputo de la prensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 201713, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que ‘el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’. “(…) Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de

junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, como es el caso del señor Fabio Duque Mesa, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 (…) como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el acto legislativo No. 01 de 2005 y en la sentencia de Unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tato tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales. 13 Original de la cita: “Sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio de 2017. Expediente T3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. “(…) Frente a la fuerza vinculante del estas providencias, en recientes

pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que tales precedentes jurisprudenciales debe respetar la interpretación vinculante que efectué dicha corporación, ‘la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general’ (…) Por lo tanto, es obligatorio para las autoridades dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por cuanto este deber nace del sostenimiento general a la Constitución Política. “(…) Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para dar aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional. “De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en concordancia con la sentencia T -039 de 2018, en el sub examine, el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. “(…) No figuran en la mentada disposición, no aparece acreditado haber sido

efectuada cotización respecto de las mencionadas primas de navidad y de alimentación, que en la sentencia de primera instancia se ordenó computar en el cálculo de la pensión, factores respecto de los cuales no se efectuaron o no se acreditaron los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo no pueden ser computados para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018” (negrilla del original). Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 011209), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Tan es así que, en el fallo aquí cuestionado puntualmente se expuso:

“…esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para dar aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional”. De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU–395 de 2017, en concordancia con la sentencia T– 039 de 2018. Estas razones se circunscriben al hecho de que dichas decisiones fueron proferidas por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realizó respecto de determinado asunto resultaba vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general” y a que el fundamento de las sentencias SU–395 de 2017 y T–039 de 2018 fue el Acto Legislativo 01 de 2005. Al punto de que en la sentencia controvertida se precisó: “… la referida posición de la guardiana de la Constitución política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en

materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: ‘para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’…” (negrilla del original). En ese sentido, se estima que la autoridad judicial accionada estableció que, como el señor Fabio Duque Mesa se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la liquidación de su pensión debía realizarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que establece: “ARTÍCULO 1°. To