CE-11001-03-15-000-2019-00071-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala advierte que el presente caso (…) no se está en presencia de un perjuicio irremediable, la UGPP debe hacer uso del recurso extraordinario de revisión, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPen contra de las sentencias del 26 de agosto de 2016 y el 30 de agosto de 2018, proferidas en su orden, por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00071-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPen contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 28 de febrero de 2019, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. La providencia será confirmada.

ANTECEDENTES

I. Solicitud de amparo Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPpresentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y la señora Nelly María Gómez Zúñiga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-15 c, .ppl.): Primero: Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto

326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-203 de 2018.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior:

a. Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el JUZGADO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, del 26 de agosto de 2016 y 30 de agosto de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo n.º 19001-333-003-2014-00367-00. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora NELLY MARÍA GÓMEZ ZÚÑIGA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero: De manera subsidiaria:

a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, del 26 de agosto de 2016 y 30 de agosto de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación: (i) La señora Nelly María Gómez Zúñiga nació el 23 de enero de 1952. (ii) La señora Nelly María Gómez Zúñiga prestó sus servicios laborales en el Hospital Piéndamo desde el 1 de marzo de 1978 al 28 de febrero de 2007, y desde el 13 de diciembre de 2007 al 1 de marzo de 2010. (iii) La señora Nelly María Gómez Zúñiga adquirió su estatus pensional el 23 de enero de 2007. (iv) El 11 de marzo de 2008, Cajanal reconoció a la señora Nelly María Gómez Zúñiga la pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $530.175, efectiva a partir del 1 de marzo de 2007, y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial, decisión que fue

confirmada el 10 de febrero de 2009. (v) La gobernación del Cauca acreditó a través del Decreto n.º 0075-02-2010 el retiro definitivo del servicio de la señora Nelly María Gómez Zúñiga, a partir del 1 de marzo de 2010. (vi) El 29 de noviembre de 2010, Cajanal reliquidó la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio de la señora Nelly María Gómez Zúñiga, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $613.004, efectiva a partir del 2 de marzo de 2010. (vii) El 2 de abril de 2012, Cajanal reliquidó la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio de la señora Nelly María Gómez Zúñiga, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 18 de mayo de 1999 y el 1 de marzo de 2010, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $623.966, efectiva a partir del 2 de marzo de 2010. (viii) El 22 de febrero de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPnegó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Nelly María Gómez Zúñiga.

(ix) La señora Nelly María Gómez Zúñiga formuló demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los anteriores actos administrativos. Una vez efectuado el trámite correspondiente, el 26 de agosto de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán declaró la nulidad parcial de la resolución del 11 de marzo de 2008, y la nulidad plena de las resoluciones del 10 de febrero de 2009, 29 de noviembre de 2010, 2 de abril de 2012, 9 de agosto de 2012 y 22 de febrero de 2013 y, en efecto, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPa reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo en la base de liquidación la asignación básica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima vacacional. (x) El 30 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la anterior decisión.

II. Fundamentos de la acción La parte actora considera que las sentencias proferidas por las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que en ellas se ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nelly María Gómez Zúñiga con el 75% de todos

los factores salariales devengados en el año anterior a retirarse del servicio y, por lo tanto, se desconoció el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que en este se mantiene: la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, pero excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. A su juicio, la manera como se debía liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición fue determinada y reiterada por la Corte Constitucional en sentencias de Sala Plena, tales como C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, así como la nueva postura del Consejo de Estado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

III. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo del Cauca solicitó la improcedencia de la acción de tutela. Al respecto, sostuvo que la providencia se ajustó al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto y, por lo tanto, no se evidencia alguna vía de hecho (f. 74, c. ppl.).

El Juzgado Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y la señora Nelly María

Gómez Zúñiga guardaron silencio.

IV. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 28 de febrero de 2019, en la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela por existir otro mecanismo ordinario de defensa judicial.

Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: (i) La acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar derechos fundamentales. No obstante, de manera excepcional procede cuando se utiliza este medio (a) como un mecanismo transitorio para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, (b) como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario no es idóneo, ni eficaz; y (c) cuando la solicitud de amparo es promovida por personas que requieren especial protección constitucional. (ii) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, el recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (iii) No se observa la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional (f. 79-82, c. ppl.).

V. Impugnación Mediante escrito radicado el 13 de marzo de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPPpresentó impugnación en contra de la anterior decisión, en la que solicitó se accediera al amparo solicitado. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia

se resumen así (f. 88-96, c. ppl.): (i) La Corte Constitucional a través de sentencia de unificación SU-427 de 2016 determinó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de existir el recurso extraordinario de revisión en aquellos casos en que se acredite un abuso palmario del derecho. (ii) En el caso concreto es procedente la acción de tutela, toda vez que al cumplir las órdenes judiciales del Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca generó un perjuicio irremediable al haberse incrementado la mesada pensional a favor de la señora Nelly María Gómez Zúñiga, así: Se procede a demostrar las proyecciones de: i) IBL ajustado a derecho, ii) IBL en cumplimiento a la orden judicial, y iii) Diferencias entre las dos liquidaciones. - IBL ajustado a derecho $623.966,0 -IBL en cumplimiento a la orden judicial $857.919,29 - IBL diferencias entre las dos liquidaciones $233.953,29 Conforme con lo anterior, el estrado puede observar la diferencia que se presenta en la mesada pensional, al proyectar el valor del ingreso base de liquidación ajustado a derecho, esto es, liquidándolo conforme lo establecen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, arrojando la cuantía de $623.966,0 M/cte., frente al monto de la mesada liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, arrojando la cuantía de $857.919,29 M/cte., lo que

equivale a un incremento del 37,49% de la mesada pensional. En este orden de ideas, la diferencia entre las dos proyecciones arroja la suma de $233.953,29 M/cte., lo cual proyectado a la actualidad da como resultado un retroactivo por el monto de $39.472.371,76 M/cte., así mismo, esta unidad en aras de demostrar el perjuicio que se seguiría causando a futuro, proyectó las diferencias por la vida probable del actor de acuerdo con las estadísticas del DANE que indican que la esperanza de vida de los hombres es de 81 años y de las mujeres de 86 años, arrojando la cuantía de $89.177.693,49 M/cte.

CONSIDERACIONES

I. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.12 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

II. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela impetrada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPPes o no procedente al existir otro mecanismo de defensa judicial.

III. Análisis de la Sala El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,

la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Asimismo, señala que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta manera, se tiene que la tutela es de carácter subsidiario, y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable, o cuando se acredita en el caso concreto que el mecanismo ordinario o extraordinario no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Frente a la procedencia excepcional como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales. Al respecto, se destaca lo siguiente4: 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 4 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través

de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2. El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3. Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.5 De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos

presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la accionante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 26 de agosto de 2016 y el 30 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.º 190013333003201400367 00, toda vez que a su juicio se configuró un abuso palmario del derecho en el reconocimiento prestacional de la causante, no solo porque se mal interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque también se desconocieron los precedentes obligatorios y 5 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. vinculantes de la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las

personas sujetas al régimen de transición, situación que hace que se generen unas diferencias monetarias a favor de la pensionada en detrimento del sistema pensional. Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPno agotó todos los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, esto es, el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir lo decidido en las sentencias cuestionadas, cuya legitimación según la Ley 797 de 2003, se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. Sobre la legitimación referida, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016, consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 797 de 29 de enero de 20037, en armonía con lo señalado en el artículo 2518 de la Ley 1437 de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcuenta para su defensa con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir los fallos en los 6 “Artículo 20. revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de

fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. // La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. // La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 7 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 8 “Artículo 251. término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia (…). En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la

ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional. Sobre el particular señaló: (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad. (c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación

no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas. (v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad (…). De esta manera, es posible concluir que como a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción de tutela se torna improcedente, sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado9, resultaría necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes10. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 31 de octubre de 2018, Exp. n.º (201802864), M.P. Hernando Sánchez Sánchez.

En esa medida, como dentro de las pretensiones de la demanda la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPindicó que en las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca se incurrió en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional, es importante establecer si se evidencia de manera palmaria la ocurrencia del abuso alegado, para determinar si es inminente e impostergable el uso de la acción de tutela en este caso. Con el fin de definir lo anterior, la Sala considera pertinente remitirse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente a las sentencias SU631 de 201711 y SU-427 de 201612, que identificaron las dos condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, a saber: i) la verificación de una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada. En este sentido las sentencias precisaron lo siguiente: (i) De la vinculación precaria. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en

propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria. En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son 11 Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios. Entonces, incluso con apenas un mes

cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad. No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. (…) (ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítima