CE-11001-03-15-000-2019-00074-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa idóneo / PALMARIO ABUSO DEL DERECHO EN LA SENTENCIA CUESTIONADA - No configuración / VINCULACIÓN PRECARIA DE SERVIDOR PÚBLICO - No configuración / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Discusión resuelta por el juez natural [L]a Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad ya que a priori, se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor [A.M.A], con el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario (…) La expresión "en principio" [quiere decir] que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente (…) [E]n la sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional

precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión, sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1] además de una vinculación precaria, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto." (…) De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte del pensionado, que haya dado lugar a la expedición de una sentencia con abuso palmario del derecho. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1970 a 2001 y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como técnico operativo 4080, hecho que permite entrever la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del derecho, que, a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00074-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCAJUZGADO 8 ADMINISTRATIVO DE CALI - AICARDO MÉNDEZ ARANA

1. Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPen contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Octavo Administrativo de Cali y el

señor Aicardo Méndez Arana.

SÍNTESIS DEL CASO

2. En el presente caso, la accionante formula acción de tutela para enjuiciar las sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 8 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, mediante las cuales, se ordenó la reliquidación de pensión de vejez del señor Aicardo Méndez Arana, teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicando la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación de la norma anterior, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 760013331008201300399 00.

1. ANTECEDENTES 1.1 Objeto de la tutela

3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Octavo Administrativo de Cali y el

señor Aicardo Méndez Arana, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, se deje sin efectos las sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 8 de agosto de 2018, por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Aicardo Méndez Arana, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para su caso, Ley 33 de 1985. 1.2 Hechos de la acción

4. El señor Aicardo Méndez Arana, nació el 25 de julio de 1948 y prestó sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1970 y el 10 de agosto de 2001. En consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de

1993.

5. El señor Méndez Arana adquirió el estatus jurídico de pensionado el 25 de julio de 2003, fecha en que cumplió 55 años de edad.

6. El 23 de mayo de 2005, mediante la Resolución No. 014825 de esa fecha, la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al señor Méndez Arana. En ella se aceptó que el pensionado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicó la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en

cuanto al ingreso base de liquidación, aplicó las previsiones de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

7. Inconforme con la liquidación de su pensión, el pensionado solicitó su revisión y mediante Resolución RDP 018048 de 4 de diciembre de 2012, confirmada mediante la Resolución 009086 de 26 de febrero de 2013, se despachó desfavorablemente su petición, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación no era un elemento sujeto de transición.

8. En desacuerdo con las decisiones administrativas adoptadas, el señor Méndez Arana acudió al juez contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de los citados actos y se ordenara la reliquidación de su pensión, con la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación (IBL) de la Ley 33 de 1985.

9. En virtud de ello, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2014, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, tras acoger la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010, según la cual, el IBL hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

10. La decisión fue apelada por la UGPP y mediante sentencia de 8 de agosto 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la modificó en el sentido de ordenar la inclusión de los factores devengados anualmente, en

doceavas.

11. La UGPP incluyó al señor Méndez Arana en la nómina de pensionados con la mesada actualizada.

1.3 Peticiones

12. Por importante, la Sala se permite trascribir las peticiones de la acción constitucional: "Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2017 y SU 06 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA del 27 de noviembre de 2014 y del 8 de agosto de 2018 respectivamente, dentro del proceso contencioso

administrativo No. 76001-3331-008-2013-00399-01. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor AICARDO MÉNDEZ ARANA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, del 27 de noviembre de 2014 y del 8 de agosto de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.” 1.4 Trámite procesal e intervenciones

13. Mediante auto de 16 de enero de 2019, el despacho admitió la acción de

tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el señor Aicardo Méndez Arena. Adicionalmente, tuvo como pruebas las aportadas y solicitó el expediente que contiene la sentencia impugnada.

14. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del ponente de la decisión enjuiciada, rindió un breve informe en el que en síntesis adujo que la presente acción de tutela no satisfacía uno de los requisitos generales de procedencia, esto es, la subsidiariedad. Fundó su postura en la sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por esta corporación, dentro del expediente 1100103150002017-01321-01, en la cual se indicó que la UGPP contaba con el mecanismo ordinario de revisión para conseguir el amparo de sus derechos.

15. Agregó que si en gracia de discusión, se aceptara la procedencia de la tutela, no era cierto que la sentencia enjuiciada incurriera en la causal específica de desconocimiento del precedente como quiera que el fallo se profirió el 8 de agosto de 2018, fecha para la cual, se encontraba vigente la posición unificada del Consejo de Estado, consignada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, el ingreso base de liquidación hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

16. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali y el señor Aicardo Méndez Arena guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia

17. De acuerdo con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario del

sector Justicia y del Derecho, 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico

18. En el caso concreto, el problema jurídico se contrae en primer lugar, a verificar si la acción reúne los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

19. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está incursa en las causales especificas de procedencia invocadas, esto es, defecto sustantivo, violación de la constitución y vulneración del precedente constitucional, al apartarse de las sentencias proferidas por las citadas Corporaciones, en donde se estableció que el ingreso base de liquidación no constituía un elemento de transición de la Ley 100 de 1993. 2.3 Fundamentos de la decisión 2.3.1 De los requisitos generales y las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

20. De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, de forma excepcional, podrá incoarse la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales cuando su vulneración y/o amenaza provenga de una decisión judicial.

21. En tal sentido, dicho cuerpo colegiado estableció un conjunto de requisitos generales para la procedencia del amparo constitucional. Ellos son (1) la relevancia constitucional, (2) la subsidiariedad, (3) la inmediatez, (4) que de tratarse de una irregularidad procesal, esta haya sido determinante en la

providencia que se impugna, (5) que la parte actora identifique los hechos en que se funda la vulneración que alega, así como los derechos vulnerados, y (6) que no se trate de sentencias de tutelas.

22. Por resultar necesario, la Sala estima oportuno tener presente que frente a la inmediatez, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación1, estableció, como regla general, un plazo para interponer la tutela, de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS A

LIMENTICIOS.

23. Ahora bien, respecto a las requisitos específicos, la Corte Constitucional en la citada sentencia hito, igualmente fijó como causales especiales de procedibilidad, las siguientes: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental absoluto, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente, y (h) violación directa de la Constitución.

3. CASO CONCRETO 3.1 De la verificación de requisitos generales

24. De acuerdo con lo que se acaba de exponer, la Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales.

25. En esa medida, debe indicarse que se trata de un asunto de relevancia

constitucional dado que se ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional y ordinario.

26. Además, cumple con el requisito de inmediatez como quiera que las sentencias enjuiciadas se profirieron el 27 de noviembre de 2014 y el 8 de agosto de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 11 de enero de 2019 (Fl. 15 vuelto),

27. Adicionalmente, se identificaron de manera estructurada y organizada los hechos y derechos vulnerados. Así mismo, debe resaltarse que no se trata de una sentencia de tutela.

28. No obstante lo anterior, la Sala estima pertinente detenerse en el requisito de procedencia general de subsidiariedad como quiera que a priori se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

29. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Aicardo Méndez Arana, con el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario.

30. Claro lo anterior, resulta preciso recordar que en la sentencia SU 427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se encuentra el recurso de revisión contenido en el art. 20 de la Ley 797 de 2003, que

modificó la Ley 100 de 1993, el cual permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó: "ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Subrayas de la Sala)

31. La expresión "en principio" es explicada más adelante por esa Corporación, cuando agrega que, en caso de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente.

32. No obstante lo anterior, en esa oportunidad, se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuando se encontraba frente a ese tipo de abuso.

33. Sin embargo, en la sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión, sería procedente. Así la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1] además de una vinculación precaria2, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional3 y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto."

34. Adicionalmente, conviene tener presente que la sentencia SU 115 de 2018,

en donde esa Corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que "En caso de que no se 2 "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad". (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) 3 "(...) debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria." (Negrillas propias de la Sala)

35. Dicho lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumplen los requisitos para que se deba estudiar el asunto en sede de tutela y no a través del mecanismo procesal aludido.

36. De acuerdo con las pruebas del expediente, el actor prestó sus servicios al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 2 de mayo de 1970 hasta el 10

de agosto de 2001.

37. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que su último año de servicios, comprendido entre el 11 de agosto de 2000 al 10 de agosto de 2001, el señor Aicardo Méndez Arana desempeñó el cargo de conductor técnico operativo 4080.

38. De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte del pensionado, que haya dado lugar a la expedición de una sentencia con abuso palmario del derecho.

39. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1970 a 2001 y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como técnico operativo 4080, hecho que permite entrever la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del derecho, que a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

40. Así las cosas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad como quiera que, no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, esto es, la existencia de una vinculación precaria. En virtud de ello, declarará la improcedencia de la acción.

41. Finalmente, habida cuenta que la sentencia SU 115 de 2018, fue clara en señalar que, si no se reúnen los presupuestos de vinculación precaria y aumento excesivo de la pensión, no se puede hablar de perjuicio irremediable, tampoco hay

lugar a que proceda transitoriamente la acción de tutela.

4. DECISIÓN

42. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión a los interesados, por el medio más expedito. TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA