CE-11001-03-15-000-2019-00075-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones judiciales en las que se hayan reconocido pensiones con abuso del derecho En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley. Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reliquidarse la pensión de la señora Miriam Lozano Murillo en los términos que el Tribunal accionado confirmó lo resuelto en primera instancia. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00075-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ y MIRIAM LOZANO MURILLO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP (en adelante UGPP), instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y Miriam Lozano Murillo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente

constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 DE 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ, del 06 de septiembre de 2018, dentro del proceso con contencioso administrativo No. 27001-3333-001-2015-0504-01. b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora MIRIAM LOZANO MURILLO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria:

a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ, del 06 de septiembre de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Miriam Lozano Murillo nació el 21 de septiembre de 1952, trabajó al Servicio Seccional de Salud del Chocó desde el 16 de junio de 1980 al 30 de diciembre de 2010 y su último cargo fue el de promotora rural. 2.2. Mediante Resolución N° 039763 de 21 de febrero de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE –en liquidación– reconoció pensión de vejez a Miriam Lozano Murillo con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios por valor de $542.019, condicionada al retiro definitivo del servicio. 2.3. La interesada solicitó la reliquidación pensional. En Resolución N° RDP005917 del 19 de julio de 2012, la UGPP modificó el valor reconocido a $619.622. 2.4. Posteriormente, la señora Lozano volvió a solicitar la reliquidación

pensional. 2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Lozano Murillo demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto, que consideró existía en el caso. En consecuencia, pidió que el cálculo se efectuara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. En Sentencia de 13 de octubre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó encontró probada la excepción de prescripción sobre las diferencias pensionales causadas antes de 31 de julio de 2012, la existencia del acto ficto negativo y le ordenó a la UGPP que la reliquidación se efectuara con fundamento en los últimos diez años de servicios. 1 Folios 10 y 11. 2.7. El Tribunal Administrativo de Chocó, en Sentencia del 6 de septiembre de 2018, modificó la decisión apelada en el sentido de que i) la prescripción de las diferencias pensionales operó respecto a las causadas antes de 31 de julio de 2012 y ii) la liquidación debía efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengado en el último año de servicios.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La entidad actora argumentó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política. 3.1.1. Sobre el defecto sustantivo: aseguró que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se

establece la distinción entre monto e IBL. Explicó que i) el primero hace referencia a la tasa de reemplazo o porcentaje para liquidar la pensión mientras que el segundo consiste en el periodo a tener en cuenta para tal propósito; y ii) por expresa disposición del artículo señalado, el monto hace parte del régimen de transición en cambio el ingreso base de liquidación no. Por consiguiente, a fin de determinar el periodo para liquidar la pensión la interesada debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo establecido en la norma anterior. Esto significa que la liquidación pensional de aquel se debió calcular con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio previos a adquirir el estatus pensional. Agregó que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación eran los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 3.1.2. Sobre el desconocimiento del precedente: argumentó que el Juzgado y el Tribunal desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, dado que no se aplicó la ratio decidendi contenida en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, el Auto 326 de 2014, el Auto 229 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU395 de 2017 y SU-023 de 2018, según la que el IBL no hace parte del régimen de transición. Añadió que, recientemente, el Consejo de Estado profirió la Sentencia de 28 de agosto de 2018, en el que se concluyó que el IBL no es un elemento comprendido

en el régimen de transición. 3.1.3. Sobre la violación directa de la Constitución: dijo que se incurrió en tal yerro, puesto que se interpretó de forma incorrecta el precedente constitucional. 3.2. Finalmente, aseguró que decisiones como las controvertidas afectan la sostenibilidad financiera del sistema, que el presente es un caso notorio de abuso del derecho y que la Sentencia 395 de 2017 es vinculante para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 17 de enero de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Chocó, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y Miriam Lozano Murillo, y se les ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó señaló que se abstendría de pronunciarse sobre los hechos narrados, pero que, en todo caso, no existe ninguna violación a derechos fundamentales. 4.3. El Tribunal Administrativo de Chocó solicitó negar las pretensiones y citó fragmentos de la Sentencia de 31 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado de los que se desprende que las providencias acusadas se profirieron antes de la sentencia de unificación invocada como desconocida. 4.4. Mediante auto de 11 de febrero de 2019, se ordenó notificar a señora Lozano a la dirección física aportada por la entidad, dado que en comunicación telefónica con la interesada aquella aseguró no conocer la existencia de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. La entidad actora pretende se deje sin efectos la Sentencia de 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, fallo en el

que se ordenó que la liquidación pensional se efectuara con los factores devengados en el último año de servicio. En sentir de la entidad se incurrió, supuestamente, en desconocimiento del precedente constitucional, al haber dado aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para ordenar reliquidar la pensión de la señora Miriam Lozano Murillo. Lo que en su criterio es un abuso del derecho. 3.2. En el presente asunto vislumbra la Sala que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto que, de resultar establecido, impedirá un pronunciamiento de fondo. 3.3. Requisito de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por

desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.3.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20154, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no

concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."5 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3.3.2. Esta Sala considera que el presente asunto no es posible analizarlo de fondo, dado que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Se arriba a esta conclusión por lo siguiente: (i) Si la UGPP estima que la autoridad judicial cuestionada en su decisión incurrió en abuso del derecho, lo que no observa esta Sala a primera vista, podrá acudir, como la habilitó a hacerlo la Sentencia SU-427 de 2016, al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En esa sentencia dijo la Corte Constitucional que el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la

ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Agregó la Corte que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20037, y conforme 7 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. el artículo 251 del CPACA ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Motivo por el cual se señaló en ese fallo que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya

incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (ii) En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley. (iii) Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reliquidarse la pensión de la señora Miriam Lozano Murillo en los términos que el Tribunal accionado confirmó lo resuelto en primera instancia. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 3.4. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o

convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003).

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera