CE-11001-03-15-000-2019-00077-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el sub examine, los demandantes se esforzaron en exponer, con todo detalle, los argumentos que estimaron necesarios para tratar de demostrar que la sentencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto fáctico. Sin embargo, tales argumentos convergen en cuatro grandes inconformidades, a saber: i) que caducó la facultad sancionatoria, pues el último acto objeto de investigación no ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sino el 26 de diciembre de 2006; ii) que no fue precisa la imputación de cargos; iii) que no se probó el acuerdo sobre fijación de precios y reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I, y iv) que, en el caso del señor [JAVC], se presumió la responsabilidad por el simple hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. Examinado el proceso ordinario, la Sala advierte, sin mayor esfuerzo, que toda la disertación que presentaron los demandantes para justificar la procedencia de la acción de tutela fue la misma que utilizaron para sustentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e, incluso, la misma del proceso administrativo sancionatorio (…) Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica que surgió en el procedimiento administrativo sancionatorio y que ya fue definida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, como se puede constatar en las consideraciones de la sentencia objeto de tutela. Con el subterfugio de cuestionar la sentencia del 9 de agosto de 2018 y de invocar la

violación directa de la Constitución, defectos fácticos y sustantivos, los demandantes terminan promoviendo indebidamente la tutela para obtener un nuevo pronunciamiento frente a la discusión sobre si caducó o no la facultad sancionatoria de la SIC y si incurrieron o no en acuerdos sobre reparto de mercados y fijación de precios del cemento gris portland tipo I.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00077-00(AC)

Actor: JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID Y CEMENTOS ARGOS S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela1 interpuesta por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. contra la sentencia del 9 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, Descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N°. 25000-23-24-000-2010-00334-01. 1 Radicados: 11001-03-15-000-2019-00077-00 y 11001-03-15-000-2019-00076-00.

ANTECEDENTES Preliminarmente, la Sala debe indicar que, mediante auto del 19 de marzo de 2019, el magistrado sustanciador decretó la acumulación del proceso 11001-0315-000-2019-00076-00 al proceso 11001-03-15-000-2019-00077-00.

Como consecuencia de la acumulación, le corresponde a la Sala dictar sentencia en los dos procesos.

1. Pretensiones 1.1. Las pretensiones son comunes en los dos procesos. En efecto, el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A., mediante el mismo apoderado judicial, pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de buena fe y confianza legítima, que estimaron vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 8.2. Que como consecuencia del amparo solicitado se declare la nulidad de la sentencia del 9 de agosto de 2018 proferida por la Sección Quinta Descongestión del Consejo de Estado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2010-334-01 interpuesto por ARGOS y José Alberto VÉLEZ CADAVID en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 8.3. Que se declare que por medio de las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 091 del 8 de enero de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en sendas vías de hecho administrativas al violentar los siguientes derechos fundamentales de mi poderdante: el debido proceso, la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de la buena fe en su dimensión de confianza legítima. 8.4. Que se declare que frente a las actuaciones objeto de sanción de las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 091 del 8 de enero de 2010

operó la caducidad administrativa. 8.5. Que en subsidio de las peticiones 8.2., 8.3 y 8.4 anteriores, se le ordene al Juez competente que dicte la sentencia que en derecho corresponda para resolver el recurso de apelación contra la sentencia emitida el 3 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección C en descongestión en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2010-334-01 interpuesta por ARGOS y José Alberto VÉLEZ CADAVID en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 8.6. Que adopte cualquier otra medida que considere necesaria para proteger los derechos fundamentales vulnerados a mi poderdante con ocasión de la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018 por la Sección Quinta – Descongestión del Consejo de Estado2.

2. Hechos Las pretensiones se fundan en los siguientes hechos, que también son comunes en los dos expedientes y que la Sala resume enseguida: 2.1. El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante Resolución 02496 de 2006, abrió investigación contra las empresas Cementos Argos S.A., Cemex Colombia S.A., Holcim (Colombia) S.A. y Cementos Andinos S.A., por la presunta infracción de normas sobre la libre competencia previstas en el artículo 1° de la Ley 155 de 19593 y en los numerales 1°, 3, y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 19924, esto es, por haber incurrido en fijación de precios y

reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I. En la misma resolución, abrió investigación contra los señores César Constain Van Reck, Federico Molina Soto, José Alberto Vélez Cadavid y Bernard Gerad Terver, en calidad de representantes legales de dichas sociedades, por haber facilitado o tolerado conductas que vulneran las normas sobre protección de la competencia. 2.2. Mediante Resolución 051694 de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) declaró que Cementos Argos S.A., Holcim (Colombia) 2 Folios 132 y 133 del expediente de tutela N°. 2019-00077-00 y 133 y 134 del expediente de tutela 2019-00076-00. 3 ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. 4 ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento

de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…)

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.

S.A. y Cemex Colombia S.A. incurrieron en acuerdos para la fijación de precios y para la repartición de cuotas de mercado o suministro y, en consecuencia, los sancionó con multa de $923.000.000 a cada uno5. Igualmente, sancionó a los señores César Constain Van Reck, José Alberto Vélez Cadavid y Bernard Gerad Terver, pues, en calidad de representantes legales de tales sociedades, toleraron conductas que violan las normas sobre promoción de la competencia. 2.3. Inconforme con la decisión, los sancionados interpusieron recurso de reposición y la SIC, en Resolución 0091 de 2010, la confirmó. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Cementos Argos S.A. y José Alberto Vélez Cadavid pidieron la nulidad de las Resoluciones 051694 de 2008 y 0091 de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se declarara que no incurrieron en las conductas sancionadas y

que, en consecuencia, se ordenara la devolución del dinero pagado a título de multa, debidamente indexado. 2.5. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, que, en sentencia del 3 de diciembre de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados, por falta de competencia, toda vez que, para la época en que se resolvió y notificó el acto que agotó la vía gubernativa, ya había operado la caducidad de la facultad sancionatoria. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la SIC que se abstuviera de cobrar las sanciones impuestas a Cementos Argos S.A. y a José Alberto Vélez Cadavid. 2.6. La SIC interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia del 9 de agosto de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En concreto, la Sección Quinta del Consejo de Estado estimó i) que no había caducado la facultad sancionatoria, por cuanto «para el momento en que se notificó la decisión a la parte demandante, esto es, el 30 de diciembre de 2005, no había fenecido el término de tres años, necesario para predicar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC»; ii) que los actos sancionatorios no infringieron las normas en que debían fundarse; iii) que no incurrieron en falsa motivación, y iv) que el señor Vélez sí ejecutó

conductas anticompetitivas.

3. Argumentos de la tutela6

De la revisión de los escritos de tutela, la Sala encuentra que, en términos 5 Cementos Andinos S.A. no fue sancionado porque no infringió normas de libre competencia. 6 Folios 7 a 23 del expediente de tutela. generales, son comunes la mayoría de los argumentos expuestos en el proceso N°. 2019-00077-00 y en el 2019-00076-00. No obstante, en el proceso promovido por José Alberto Vélez Cadavid se adicionan ciertos argumentos, como más adelante se verá. 3.1. Argumentos comunes de los procesos 2019-00077-00 y 201900076-00 3.1.1. Violación directa de la Constitución 3.1.1.1. Tanto para Cementos Argos S.A. como para el señor Vélez Cadavid, la providencia acusada desconoció el principio de favorabilidad, por cuanto aplicó una interpretación normativa que resultaba desfavorable para los investigados. 3.1.1.2. Que, en efecto, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 (norma que regía el proceso sancionatorio) establece que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Que de la interpretación de esa norma han resultado, por lo menos, tres tesis sobre las actuaciones que debe realizar la administración para que no opere la caducidad, así: i) que en los tres años debe expedirse el acto administrativo sancionatorio; ii) que no basta con expedir el acto, sino que debe

notificarse, y iii) que en los tres años debe expedirse el acto, notificar la sanción, resolver los recursos contra la decisión y notificar la decisión de los recursos. 3.1.1.3. Que, en virtud del principio de favorabilidad, ante la existencia de varias interpretaciones posibles, la autoridad judicial demandada debió acoger la que resulte más garantista a los intereses del sancionado. Que, sin embargo, en la sentencia acusada se acogió la tesis número dos, a pesar de que no era la más favorable. Que, de hecho, ni siquiera se expusieron las razones por las que no se aplicó el principio de favorabilidad al resolver el caso propuesto por la parte actora. 3.1.2. Defecto sustantivo 3.1.2.1. Los demandantes sostienen que en la sentencia objeto de tutela se interpretó indebidamente el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al concluir que en la formulación de cargos basta con exponer los verbos rectores sobre los que se iba a adelantar la investigación. 3.1.2.2. Que el defecto también se configura porque la autoridad judicial demandada aplicó un precedente sobre la caducidad de la facultad sancionatoria «que no era el llamado a gobernar la situación de hecho en el caso sub examine y que se consolidó años después de haber operado la caducidad conforme a la interpretación vigente para la época de la actuación administrativa»7. Que con esa actuación también desconoció el principio de la confianza legítima y la teoría del derecho viviente, pues acogió una tesis sobre la caducidad de la facultad

sancionatoria que era contraria a la postura que para la época de la investigación administrativa había acogido la jurisprudencia. 7 Folio 50 del expediente. 3.1.2.2.1. Que, incluso, la propia Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que no es posible aplicar precedentes jurisprudenciales de manera retroactiva y que los cambios jurisprudenciales solo tienen efectos hacia el futuro. En este punto, citó la sentencia del 31 de mayo de 2018, dictada en el proceso N°. 76001-23-31-000-2011-00253-01. 3.1.2.3. Que, en virtud de la tesis vigente para la época en que se adelantó la investigación administrativa, en los tres años previstos en el artículo 38 CCA, la SIC debía resolver los recursos de la vía gubernativa y notificar la decisión. Que el último hecho que originó la investigación ocurrió el 26 de diciembre de 2005 y que para el 26 de diciembre de 2008 ni siquiera se había notificado el acto sancionatorio. Que, por lo tanto, la facultad sancionatoria había caducado y la SIC carecía de competencia para continuar con el procedimiento sancionatorio. 3.1.2.4. Que también se desconoció la presunción de inocencia, pues, respecto del señor José Alberto Cadavid se concluyó que no logró desvirtuar que, para la época de los hechos investigados, era el representante legal de Cementos Argos S.A. y, por lo tanto, debía conocer sobre las decisiones de fijación de precios. Y, respecto de Cementos Argos S.A., se dijo que el último acto que configuró la

conducta sancionatoria ocurrió el 31 de diciembre de 2005, por cuanto la sociedad actora no logró demostrar lo contrario. 3.1.3. Defecto fáctico 3.1.3.1. Los demandantes alegan que en la sentencia acusada se incurrió en defecto fáctico cuando se concluyó que el último acto objeto de la sanción ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sin que exista prueba que demuestre tal afirmación. Que, de hecho, se limitó a hacer referencia a la resolución sancionatoria y a reiterar sentencias del 14 y 21 de junio de 2018, en las que se concluyó que la SIC había proferido la sanción en los tres años previstos por el artículo 38 del CCA porque el último acto investigado ocurrió el 31 de diciembre de 2005, pero que «ni en la Resolución Sancionatoria –en especial en su página 73—, ni en las sentencias del 14 y del 21 de junio de 2018, se hace alusión a que los supuestos acuerdos anticompetitivos hayan generado efectos que se hubiesen mantenido hasta el 31 de diciembre de 2005»8. 3.1.3.2. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada valoró indebidamente el cuadro «Precios del cemento Portland bolsa 50 kg en Bogotá», pues concluyó que el supuesto acuerdo se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2005, cuando dicho cuadro tiene como último punto de referencia el 24 de diciembre de 2005. 3.1.3.3. Que el defecto fáctico también se configuró porque en la sentencia

acusada no se valoraron las pruebas aportadas al proceso y que demostraban que Argos S.A. no participó en ningún acuerdo de precios. Que, en efecto, no se tuvo en cuenta que si bien Argos enviaba información al Instituto Colombiano de Productores de Cemento (ICPC), lo cierto es que dicho instituto debía abstenerse de compartir los datos con los competidores de la empresa. Que no es cierto que Argos o el señor Vélez Cadavid hubiesen autorizado al ICPC para que distribuyera información reservada de la empresa y que, en todo caso, eso no se probó en el proceso sancionatorio ni en el judicial. 8 Folio 76 del proceso 2019-00076-00 y folio 75 del expediente 2019-00077-00. 3.1.3.3.1. Que tampoco se probó el supuesto intercambio de información de precios entre competidores; que la reunión en Club El Nogal y el hecho de que Holcim y Argos fueran socios en varias empresas del sector no demostraban el supuesto acuerdo de precios. En concreto, los demandantes alegan que la autoridad judicial demandada convalidó el hecho de que la SIC los hubiese sancionado a partir de indicios, mas no de pruebas directas que demuestren la fijación de precios y el reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I; que «ni siquiera se ocupó de revisar si en realidad la Superintendencia había valorado o no las pruebas señaladas por Argos»9; que avaló que la SIC valorara parcialmente las declaraciones de los señores Mauricio Reina y Patricia Camacho, y que no valoró las pruebas que demostraban que la SIC definió erróneamente el mercado

relevante, pues estimó que era nacional, cuando Argos demostró que era regional. 3.4. Argumentos adicionales expuestos en el proceso de tutela N°. 201900077-00, demandante José Alberto Vélez Cadavid 3.4.1. El señor Vélez Cadavid alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo por dos razones. La primera, porque convalidó la actuación de la SIC de imponerle sanción sin tener certeza sobre la conducta dolosa o culposa del investigado. Que, de hecho, solo la presumió por el hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. para la época de la investigación administrativa, circunstancias que, a su juicio, desconocen la presunción de inocencia. Y, la segunda, porque la autoridad judicial demandada desconoció que el pliego de cargos no contenía los hechos y fundamentos jurídicos sobre los que se pretendía investigar. 3.4.2. Para el actor, la autoridad judicial demandada también incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas del proceso que, según dice, demostraban la ausencia de responsabilidad. Y que la declaración del señor Vélez Cadavid se valoró parcialmente, en la medida en que no se tuvo en cuenta que el demandante precisó que solo tuvo conocimiento de algunas de las decisiones del comité de precios de Argos y que, por ende, no podía concluirse que fue quien ejecutó los acuerdos anticompetitivos.

4. Trámite procesal 4.1. En el proceso 2019-00077-00, el Despacho sustanciador, mediante auto del

16 de enero de 2019, admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta, y, como tercero con interés, al representante legal de Cementos Argos S.A. y al Superintendente de Industria y Comercio, que actuaron como demandante y demandado, respectivamente, en el proceso ordinario. 4.1.1. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General notificó personalmente a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta, y, vía correo electrónico, a los terceros con interés, tal y como consta en los folios 141 a 144 del expediente. 4.2. El proceso 2019-00076-00 correspondió por reparto al Despacho del magistrado William Hernández Gómez, integrante de la Sección Segunda del 9 Folio 102 del expediente 2019-00076-00 y 101 del expediente 2019-00077-00. Consejo de Estado, que, por auto del 17 de enero de 2019, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 4.2.1. Por auto del 4 de marzo de 2019, el magistrado William Hernández Gómez remitió el proceso 2019-00076-00 a la Sección Cuarta del Consejo de Estado para que decidirá sobre la posible acumulación al proceso 2019-00077-00. 4.3. El Despacho sustanciador, mediante providencia del 19 de marzo de 2019, decretó la acumulación, por cuanto en los dos procesos se cuestiona la sentencia del 9 de agosto de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, es

decir, por identidad fáctica y jurídica.

5. Intervención de la Sección Quinta del Consejo de Estado

(autoridad judicial demandada) 5.1. La magistrada ponente de la decisión acusada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de las demandas presentadas por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. En los dos procesos, el informe se rindió en términos similares, que se resumen de la siguiente manera: 5.1.1. Que el asunto carece de relevancia constitucional, pues, de las pretensiones de la solicitud de amparo y de la forma como se desarrollaron los supuestos defectos de la sentencia acusada, se advierte que los demandantes buscan que el juez de tutela emprenda un estudio como juez de instancia. Que de la simple lectura de los escritos de tutela se puede advertir que la parte actora ejerció indebidamente la acción de tutela, toda vez que los argumentos corresponden más a cargos de violación propios de los procesos ordinarios, y que, en todo caso, ya fueron resueltos. 5.1.2. Que, incluso, en la demanda de tutela se proponen argumentos nuevos que no fueron presentados en el proceso ordinario. Que, por ejemplo, mientras en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho alegaron que para evitar la caducidad de la facultad sancionatoria, en los tres años, debía dictarse y notificarse el acto sancionatorio, en la acción de tutela alegan que en dicho término no solo debía dictarse la sanción, sino que debían resolverse los recursos interpuestos. Que eso demuestra que los demandantes están usando la acción de

tutela para mejorar los argumentos expuestos en el proceso ordinario. 5.1.3. Que, en todo caso, no es cierto que se incurrió en desconocimiento de la constitución y en defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente. Que, por el contrario, en la sentencia acusada se tuvo en cuenta sentencias de junio de 2018, en las que, al resolver un caso que versaba sobre los mismos hechos, se concluyó que no había caducado la facultad sancionatoria. 5.1.4. Que no es cierto que, para la época del procedimiento sancionatorio, la tesis predominante en el Consejo de Estado hubiese sido aquella que establece que para evitar la caducidad de la facultad sancionatoria, en los tres años, debe dictar el acto sancionatorio, notificar la decisión, resolver los recursos interpuestos y notificar la decisión que resuelve los recursos. Que, por el contrario, para esa época existían distintas tesis, circunstancia que llevó a la Sala Plena del Consejo de Estado a unificar el asunto en sentencia del 29 de septiembre de 2009, expediente N°. 2003-00442-01, en el sentido de que en los tres años debe expedirse y notificarse el acto principal. 5.1.4.1. Que esta precisión es de suma importancia «frente al juicio de reproche que propone la parte demandante, so pena de que el juez de tutela termine imponiéndole al juez natural del asunto qué postura adoptar, lo cual en el presente caso sería aún más grave, teniendo en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la controversia, optó por la postura que fue definida por la

Sala Plena»10. 5.1.5. Que el hecho de que en la sentencia se hubiese concluido que el último acto objeto de la sanción ocurrió el 31 de diciembre de 2005, no implica que se hubiese incurrido en defectos sustantivo y fáctico. Que esa fecha se obtuvo del procedimiento administrativo adelantado por la SIC, así como de las pruebas aportadas al proceso y que, de todos modos, en la providencia acusada se explicaron las razones por las que quedó desvirtuada la presunta caducidad de la facultad disciplinaria. 5.1.6. Que, respecto del supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia del señor José Alberto Vélez Cadavid, la autoridad judicial demandada alegó que esos argumentos ya fueron resueltos en el proceso ordinario. Para demostrar tal afirmación, transcribió el aparte correspondiente de la sentencia acusada.

6. Intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio

(tercero con interés) 6.1. La coordinadora del grupo de gestión judicial de la SIC pidió que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por los demandantes, por cuanto el asunto carece de relevancia constitucional. Que, en efecto, de la revisión de los extensos escritos de tutela se advierte que se está ejerciendo esta acción a modo de instancia adicional con el propósito de exonerarse de una sanción válidamente impuesta. 6.2. En cuanto al fondo del asunto, la SIC sostuvo que la providencia acusada no incurrió en ninguno de los defectos endilgados, pues para resolver el caso acogió

la tesis jurisprudencial vigente desde el año 2009, esto es, aquella que señala que el término de caducidad de la facultad sancionatoria se interrumpe con la expedición del acto que impone la sanción y la notificación. 6.2.1. Que el período objeto de investigación era de junio a diciembre de 2015, «de tal manera que al no haber anunciado expresa o tácitamente una fecha cierta para su inicio y finalización de dicho período, debía tenerse que inicio el 1 de junio de 2005 y finalizó 31 de diciembre de 2005, por lo cual se reitera, la caducidad iniciaría el 1 de enero de 2006»11. 6.2.2. Por lo demás, la SIC hizo una extensa explicación sobre el comportamiento de precio de venta de cemento gris tipo I durante el período investigado, que, a su juicio, ponía en evidencia un paralelismo de precios entre las cementeras investigadas que no tenía explicación económica.

7. Por otra parte, en los procesos acumulados, el apoderado de la parte actora presentó escrito en el que se opuso a la contestación de la demanda12. Sin embargo, en virtud de los principios de economía y celeridad, el trámite de la acción de tutela no prevé esa etapa procesal ni alegatos de conclusión. Por lo tanto, no se hará referencia al contenido de tal memorial. 10 Folio 152 (vuelto) del expediente 2019-00076-00 y 214 (vuelto) del expediente 2019-00077-00. 11 Folio 155 del expediente 2019-00076-00 y 270 del expediente 2019-00077-00.

12 Folios 171 a 173 del expediente 2019-00076-00 y folios 225 a 227 del expediente 2019-0007700.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 201213, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.1.2. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la

Constitución. 1.2. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.3. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»15.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 13 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 14 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 SU-573 de 2017. 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, cementos Argos S.A. y el señor José Alberto Vélez Cadavid alegan que la sentencia del 9 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, incurrió i) en violación directa de la Constitución, en defecto sustantivo y en defecto fáctico. 2.1.1. En concreto, los demandantes estiman que la providencia acusada incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto aplicó una de las interpretaciones del artículo 38 del Decreto 01 de 1984 —que regula el término en

el que la administración puede ejercer la facultad sancionatoria— que resultaba más desfavorable para los investigados. 2.1.2. En defecto sustantivo, porque: i) aplicó de manera retroactiva un precedente jurisprudencial respecto de la forma cómo opera la caducidad de la facultad sancionatoria, ii) invirtió la carga de la prueba, en cuanto impuso a los demandantes la obligación de demostrar que el acuerdo anticompetitivo no se prolongó hasta