CE-11001-03-15-000-2019-00080-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALSentencia T-109 de 2019 [C]orresponde a la Sala determinar si la sentencia del 31 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencia[s] SU427 de 2016 y SU-395 de 2017, en lugar de dar aplicación al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en casos como el presente, ha ordenado el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones del régimen de transición, teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio. (…) [E]n razón al más reciente pronunciamiento realizado por la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2019, en el cual i) se reiteró la posición adoptada en las sentencias de unificación 210 de 2017, 631 de 2017, 427 de 2016 y 395 de 2017, esto es, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) y advirtió que resulta aplicables las reglas ya fijadas por dichas sentencias tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales. (…) [L]a regla señalada

por la Corte Constitucional, esto es, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni para el régimen general, ni para los regímenes especiales, por lo tanto, el mismo se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Ahora bien, en cuanto al ámbito de aplicación de las aludidas sentencias de unificación SU-210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, se debe precisar que las mismas fueron proferidas con anterioridad a la sentencia de segunda instancia, razón por la cual, era procedente su aplicación, máxime cuando se trata de sentencias de unificación y que en todo caso, la decisión adoptada por la autoridad judicial atacada, estuvo debidamente soportada y justificada, en la que se explicó razonadamente que acogía la posición del máximo órgano constitucional, lo cual, se ratificó con expuesto en la sentencia T-109 de 2019. (…) Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la regla establecida por la Corte Constitucional, por lo que, -se insisteque no se observa que se haya incurrido en un defecto sustantivo, y por tanto, se denegará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00080-00(AC)

Actor: ALEXANDER AMAYA MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Alexander Amaya Martínez contra la sentencia del 31 de julio de 20181, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de la cual se revocó la providencia del 14 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, el señor Alexander Amaya Martínez, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de favorabilidad en materia pensional, que estimó vulnerados por la sentencia del 31 de julio de 2018, dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (….) Solicito al señor Juez, se sirva tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13), al debido proceso (artículo 29) y al principio de

favorabilidad laboral (artículo 53), garantizados en la Constitución Política de Colombia. (…) Que, en consecuencia, se mantenga incólume la sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 proferida por el JUZGADO 56 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con número de radicación 110013342056201600067003.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 62 al 69 del expediente de tutela 2 Folio 1 al 32 del expediente de tutela. 3 Folio 30 y 31 del expediente de tutela 2.1. El señor Alexander Amaya Martínez laboró en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cargo de Fotógrafo 4085-03, desde el 6 de mayo de 1985 hasta el 30 de diciembre de 2001. 2.2. Mediante Resolución No. RDP 034116 del 10 de noviembre de 2014, la UGPP le reconoció la pensión al señor Amaya Martínez, teniendo en cuenta el régimen pensional previsto en el artículo 2 del Decreto 1069 de 1995, y para establecer el IBL tuvo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 1 de enero de 1992 y el 30 de diciembre de 2001. 2.3. El 4 de marzo de 2015 el demandante solicitó la reliquidación de la pensión, a efectos de que se incluyeran los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y la entidad a través de la Resolución No. RDP 027879

del 8 de julio de 2015, negó la solicitud de reliquidación, confirmando dicha decisión a través de las Resoluciones Nos. RDP 034858 del 25 de agosto y RDP 38185 del 18 de septiembre de 2015. 2.4. Inconforme con la decisión, el señor Alexander Amaya Martínez inició demanda accionando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá en sentencia del 14 de octubre de 2016, determinó que el demandante cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 1069 de 1995 y por tanto, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2001, incluyendo los factores de asignación básica, auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados. 2.5. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, y el 31 de julio de 2018 la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones de la demanda, en razón a que la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017, analizó un caso con idéntica situación fáctica, en la cual se reitera que el IBL no hace parte del régimen de transición, y por tanto, a los beneficiarios de éste, se les debe aplicar lo previsto en el inciso tercero de la Ley

100 de 1993, concluyendo que la pensión del demandante fue debidamente liquidada.

3. Argumentos de la acción de tutela4 4 Folio 17 al 30 del expediente de tutela 3.1 Refirió que la sentencia acusada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa a la constitución, pues, de un lado, no se tuvo en cuenta la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, la cual se soportó en el postulado de favorabilidad y permitió que para la liquidación de la pensión se incluyeran todos los factores devengados por el trabajador, los cuales fueron desconocidos por la Corporación demandada. 3.2. Refirió que las sentencias de la Corte Constitucional SU-427 de 2016 y SU395 de 2017, sustento de la sentencia atacada, fueron proferidas con posterioridad a la interposición de la demanda, por lo que las mismas no podían regular el caso del demandante, pues sus efectos son ex tunc, es decir que no pueden aplicarse a situaciones jurídicamente consolidadas, teniendo en cuenta los derechos adquiridos y los principios de buena fe y confianza legítima.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 16 de enero de 20195, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que dictaron la providencia controvertida. Como tercero con interés, ordenó notificar al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social.

4.2. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 23 de enero 2019, enviados por correo electrónico, notificó al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social6.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ponente de la decisión controvertida, respecto al desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, expuso que la interpretación de las normas que regulan el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han mantenido posturas divergentes sobre la materia, por lo que en un principio, dicha Subsección había acogido la tesis de esta Corporación. 5.2. Sin embargo, con la expedición de la sentencia SU-395 del 2017, la Sala rectificó la posición jurisprudencial, pues en dicha sentencia se abordó específicamente la solicitud de reliquidación pensional de empleados públicos sujetos tanto de del régimen general como de los especiales, existiendo una identidad fáctica con el caso del accionante. 5.3. Finalmente, sostuvo que la aludida sentencia SU-395, no moduló sus efectos en el tiempo y revocó sentencias ordinarias proferidas en los años 2010 y 2011, cuyos derechos personales se consolidaron con anterioridad al 29 de abril de 5 Folio 74 del expediente de tutela. 6 Folios 75 al 77 del expediente de tutela.

2006, por lo que no se trata de una situación consolidada, dado que para la fecha de expedición de las sentencias de la Corte el asunto no se había resuelto.

6. Intervención de terceros 6.1. El Subdirector de la Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social7, luego de hacer un recuento de los hechos que dieron origen al proceso ordinario, señaló que en el asunto bajo estudio se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en razón a que la jurisdicción ordinaria emitió sentencia debidamente ejecutoriada, dentro de la autonomía de los jueces, así como su criterio interpretativo. 6.2. Por otro lado, adujo que si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición, lo cierto es que en cuanto al ingreso base de liquidación, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, trajo a estudio todos los pronunciamientos que sobre el tema ha proferido la Corte Constitucional, en las cuales ha reiterado dicha posición. Adicional a ello, hizo alusión a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, donde se determinó que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición y será el aplicable para establecer el IBL. 6.3. Finalmente, indicó que la acción de tutela es improcedente pues la misma no fue creada para resolver asuntos en los que existe una jurisdicción competente para resolverlo, más aún como en este caso, en la cual ya se emitió

pronunciamiento de fondo por parte de esta, luego, la tutela no puede convertirse en una instancia adicional, además que no se probó un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el Alexander Amaya Martínez, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la misma contra providencias judiciales y, luego, formulará el problema jurídico correspondiente.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 7 Folio 88 al 103 del expediente de tutela. 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere

alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3.Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Lo primero que se debe señalar es que la acción de tutela cumple con el

requisito de inmediatez, pues se advierte que la sentencia controvertida data del 31 de julio de 201811 y fue interpuesta el 11 de enero de 2019, por lo cual se cumplió con el término prudencial establecido por esta Corporación. 2.2. Ahora bien, la parte actora alega que la providencia incurrió en defectos de violación directa a la Constitución y sustantivo, sin embargo, la Sala sólo se detendrá a estudiar el último, pues de la lectura integral del escrito de tutela, se advierte que su inconformidad radica en que la providencia atacada tuvo como fundamento las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional que no eran aplicables a su caso, pues para el momento en 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 SU-573 de 2017. 11 Folio 62 al 69 del expediente de tutela que estas fueron expedidas ya existían derechos adquiridos y expectativas legítimas que no se podían cambiar con el cambio jurisprudencial, aunado a que se debió aplicar la interpretación que más favorable a su situación, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.3. Luego, en los términos del escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 31 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto sustantivo al

acoger el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencia SU427 de 2016 y SU-395 de 2017, en lugar de dar aplicación al precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en casos como el presente, ha ordenado el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones del régimen de transición, teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio. 2.4. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará, el defecto alegado por la accionante, el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Del defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no

trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en

cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Régimen pensional de la Registraduría Nacional del Estado Civil 4.1. Cabe advertir que entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial), se encontraba el régimen pensional especial previsto para algunos empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil establecido a través del Decreto 603 de 197712, que en su artículo 17 indicaba: "Artículo 17. El empleado de la Registraduría Nacional del Estado Civil que por 16 años continuos o discontinuos haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección o de grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista, o trabajado en el proceso de prensado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de cincuenta años, a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

El haber desempeñado por veinte años continuos o discontinuos alguno de los cargos señalados en este artículo, da derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, cualquiera que sea la edad.”

4.2. Se tiene que la norma citada contempló dos modalidades de pensión, para los empleados que se hayan desempeñado en los cargos mencionados, esto es, (i) haber laborado en dichos cargos por 16 años continuos o discontinuos y cumplir 50 años de edad o, (ii) haber desempeñado los cargos mencionados por 20 años continuos o discontinuos, sin importar la edad. 4.3. Posteriormente, el Decreto 1069 de 199513, en su artículo 2º estableció un régimen de transición para los empleados que desempeñaran los cargos de dactiloscopistas o profesional 04, Técnico 09 o fotógrafo del laboratorio fotográfico y en el artículo 4º señaló el monto de la pensión especial. Dicha norma indicó: “Artículo 2. Servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil que tienen derecho a una pensión especial de vejez o jubilación. Tendrán derecho a una pensión especial de vejez, en los mismos términos del Artículo 17 del Decreto 603 de 1977, los funcionarios públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil que se encontraban vinculados a ella a 31 de diciembre de 1994, y que tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 años de edad si son hombres, o aquellos que tuvieran siete (7) años o más de servicios en los cargos que a continuación se mencionan:

1. Dactiloscopistas 12 Por el cual se fijó la escala de remuneración y el sistema de clasificación y nomenclatura correspondiente a las distintas categorías de empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil

13 Por el cual se reglamenta la pensión especial de vejez para unos servidores públicos de la Registraduría del Estado Civil

2. En el laboratorio Fotográfico: Profesional 04, Técnico 09, o Fotógrafo”. 4.4. Y en su artículo 4 dispuso: “(…) Monto de la pensión especial. El monto de la pensión será el consignado en el Artículo 17 del Decreto 603 de 1977, el cual se calculará sobre el promedio del salario mensual que se establece en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculado desde la fecha de entrada en vigencia de la misma Ley.” 4.5. De las normas enunciadas se concluye que, en la Registraduría Nacional del Estado Civil existe un régimen especial de pensiones, aplicable a los empleados que desempeñaban las funciones descritas en las disposiciones legales citadas, a los cuales les es aplicable el régimen especial contemplado en el Decreto Ley 603 de 1977, y se les debe reconocer la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. 4.6. Ahora bien, la Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado14, respecto a la forma de aplicación de dicho régimen especial, venía sosteniendo que: “En efecto, el estatuto aplicable a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en materia de pensión de jubilación para quienes se encuentren en la situación de la actora, es el Decreto 603 de 1977 (…) La norma transcrita no precisó cuáles eran los factores que debían tenerse en cuenta para establecer el 75% de los salarios devengados en el último

año de servicio. Sin embargo, la Sala al resolver controversias similares y en múltiples oportunidades y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. (….) Ahora bien, al estar la actora cobijada por el régimen de transición, la liquidación de su pensión no se regiría por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, sentencias de 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes Nos. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs. Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro Peñaranda, en los cuales se dijo que la aplicación del régimen pensional anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de la esencia del régimen de transición. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta o durante los últimos 10 años de servicio, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza

el régimen.

5. Caso concreto 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A".

Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., Junio tres (3) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05892-01(0890-08) 5.1.1. En el asunto bajo estudio, se observa que, de acuerdo con lo contenido en el proceso ordinario, el señor Alexander Amaya Martínez resulta ser beneficiario del régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, teniendo en cuenta que laboró en dicha entidad desde el 9 de mayo de 1985 hasta el 30 de diciembre de 2001, siendo su último cargo el de fotógrafo 4185-04 y, para el 31 de diciembre de 1994 contaba con más de 7 años de servicio. 5.1.2. Ahora bien, la inconformidad del actor radica en que la sentencia apelada negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados soportada en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, en las cuales se reiteró la postura de dicha Corporación en cuanto a que el IBL no es un aspecto de la transición, y por tanto, para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación se debe establecer conforme a esta última normativa. 5.1.3. En este punto, es preciso indicar que la posición de la Sala es que, si bien es cierto, la Corte Constitucional a través de las sentencias SU–210 de 2017, SU–

631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017 ha extendido la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que, dichas reglas no se aplicaban para los regímenes especiales existentes antes de la entrada en vigencia de ésta última normatividad, tales como, rama judicial, DAS, registraduría, etc., y por tanto, para el pensional se debía aplicar de manera integral las reglas del respectivo régimen especial, incluido lo atinente IBL. 5.1.4. En razón a lo anterior, en decisiones anteriores se venía sosteniendo que las reglas establecidas por la Corte Constitucional no eran aplicables a los regímenes especiales. 5.1.5. Sin embargo, en razón al más reciente pronunciamiento realizado por la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2019, en el cual i) se reiteró la posición adoptada en las sentencias de unificación 210 de 2017, 631 de 2017, 427 de 2016 y 395 de 2017, esto es, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) y advirtió que resulta aplicables las reglas ya fijadas por dichas sentencias tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales. Explicó dicha Corporación que:

“(…) Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”15. 15 Sentencia SU-230 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A su vez, este fallo mencionó la Sentencia T-078 de 2014 en la que se expuso que “la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación –IBL”.

49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial,

Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.) (Subrayado fuera de texto) En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. (….)” 5.1.6. Es claro entonces que la re