CE-11001-03-15-000-2019-00103-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reajuste de prima de actividad en la asignación de retiro de miembro de la policía nacional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Derecho prestacional que surge desde la fecha en que se produce el retiro efectivo y no desde la fecha en que se reconoce la asignación / REAJUSTE DEL PORCENTAJE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – De conformidad con el Decreto 2070 de 2003 vigente al momento del retiro efectivo del servicio / TRES MESES DE ALTA - Período que tiene la entidad para elaboración del acto administrativo de reconocimiento pensional pero que no puede ser considerado como fecha de retiro para liquidar la prestación social / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]l tribunal accionado, en la sentencia de 8 de noviembre de 2018, si bien bajo consideraciones diferentes, confirmó la decisión desfavorable de primera instancia en la que se consideró que el actor se retiró del servicio activo el 29 de mayo de 2004, y que para esa fecha el Decreto 2070 de 2003 ya no se encontraba vigente (…) En el presente caso (…) las autoridades judiciales demandadas tuvieron como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro del demandante el día en que se cumplieron los tres meses de alta y no aquella en que ocurrió el retiro efectivo del [actor] es decir, el 29 de febrero de 2004, como consta en la hoja de

servicios Nº 91342225 , lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normatividad aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad del accionante. En este punto, la Sala estima necesario referirse a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el citado pronunciamiento en cuanto a los tres meses de alta, periodo que “(…) tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo (…)”, pero que no puede ser considerado como fecha de retiro para liquidar la prestación social (…) De acuerdo con lo anterior, y en igual sentido a como fue decidido recientemente en un caso análogo por esta misma Sala , la Sala estima que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y, por tanto, amparará los derechos fundamentales invocados por el actor.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 1213 DE 1990 - ARTÍCULO 106 / DECRETO 2070 DE 2003 - ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00103-00(AC)

Actor: JOSE RICARDO MORENO FLOREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Asignación de retiro. Nulidad y restablecimiento. Vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003. Prima de actividad. Desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor José Ricardo Moreno Flórez, por medio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por las sentencias de 20 de marzo de 2018 y 8 de noviembre de 2018, mediante la cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución mediante la que se le negó un reajuste en su asignación de retiro.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor indicó que luego de que fuera retirado del servicio de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 0322 de 20 de febrero de 2004, con retiro efectivo el día 29 de febrero de esa misma anualidad, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante Resolución Nº 03439 de 8 de julio de 2004, le reconoció una asignación de retiro a partir del 29 de mayo de 2004, con

fundamento en el Decreto 1213 de 1990, el cual contempla un 20% de la asignación básica como prima de actividad. Afirmó que para la fecha de su retiro efectivo, 29 de febrero de 2004, el Decreto Ley 2070 de 2003 se encontraba vigente, y que, con posterioridad, este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004 de 6 de mayo de 2004. Sostuvo que luego de solicitar el reajuste del porcentaje de la prima de actividad conforme con el Decreto 2070 de 2003 y el pago de su respectivo retroactivo, dicha petición fue resuelta de manera desfavorable por CASUR, a través del oficio Nº 250172 de 26 de julio de 2017. Refirió que por este motivo presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, quien mediante sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en audiencia inicial, negó las pretensiones, bajo el argumento de que su desvinculación del servicio activo había ocurrido el 29 de mayo de 2004, fecha desde la que le fue reconocida la asignación básica de retiro y para la que el Decreto 2070 de 2003 ya había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que el mismo no era aplicable. Indicó que luego de apelar dicha decisión en escrito en el que puso de presente que el juez de primera instancia erró al considerar que la fecha de su retiro del servicio fue el 29 de mayo y no el 29 de febrero de 2004, el Tribunal Administrativo

de Santander, en sentencia de 8 de noviembre de 2018, confirmó el fallo de primera instancia, pero por motivos diferentes, esto es, por considerar que, conforme con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, el Decreto 2070 de 2003 era inconstitucional por no haber sido expedido por la autoridad competente.

2. Fundamentos de la acción A juicio del accionante, las sentencias de 20 de marzo de 2018, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, y de 8 de noviembre de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Santander, incurren en i) defecto sustantivo, por la inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que las sentencias de constitucionalidad tendrán efectos únicamente a futuro, y del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, que indica que los tres meses de alta son un periodo de servicio activo solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que, en su criterio, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, a partir del 3 de junio de 2004, no debía afectar la asignación que le fue reconocida luego de su retiro efectivo el 29 de febrero de 2004.

Igualmente, considera que las providencias acusadas incurren en ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de a) la sentencia de de 7 de marzo de 20131, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que establece que los tres meses de alta no son meses de

servicio activo sino un periodo para que se surtan los trámites administrativos tendientes a emitir un acto administrativo de reconocimiento de pensión, b) de las sentencias 2015-00061-012 y 2005-02204-013 de esa misma Subsección del Consejo de Estado, que establecen que el derecho prestacional surge desde la fecha en que se produce el retiro efectivo y no desde la fecha en que se reconoce la asignación, lo que, en su concepto, determinaría que la norma aplicable a su caso fuese el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma vigente al momento de ser llamado a calificar servicios. Finalmente, considera que las providencias objetadas incurren en iii) violación directa de la Constitución, en específico de los artículos que establecen los derechos supuestamente conculcados, es decir, el debido proceso, la seguridad social, la igualdad y el acceso a la administración de justicia.

3. Pretensiones El accionante solicitó: “TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA

IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SOCIAL, por cuanto las sentencias proferidas por JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO 1 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 2 Septiembre 4 de 2017, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 3 M.P. Alfonso Vargas Rincón. ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en sentencias fechadas 20 de marzo de 2018 y 8 de noviembre de 2018 respectivamente, incurrieron por lo menos

en 3 defectos o causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1. Defecto material o sustantivo 2. Desconocimiento del precedente y 3 violación directa de la constitución.

2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 8 noviembre de 2018 y en su lugar se ORDENE al TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA LABORAL (sic), que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, la jurisprudencia, y los propios del fallo de la presente tutela”.

4. Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegó el expediente original en calidad de préstamo, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 201700362-00, actor: José Ricardo Moreno Flórez.

5. Trámite procesal Por auto de 16 de enero de 2019, el despacho admitió la solicitud de tutela, decisión en la que se ordenó notificar al accionante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, se ordenó notificar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 7353 a 7357, todos de 23 de enero de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga

El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, relata, esa autoridad judicial no incurrió en ninguno de los cargos aludidos por el accionante y, al contrario, ha sido celosa de la protección del principio de legalidad, evidenciado en cada una de las actuaciones surtidas al interior del proceso que originó la controversia. Indicó que en el caso el Despacho observó que al actor le fue reconocida su asignación con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, por lo que su aplicación no era viable, como tampoco lo era la del Decreto 4433 de 2004, en tanto, al momento de su expedición, el actor ya se encontraba retirado del servicio y dicha normatividad no consideró la aplicación de sus beneficios de manera retroactiva. 6.2. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) A través de oficio de 30 de enero de 2019, la oficina jurídica de la entidad dio contestación a la tutela y solicitó que se declarara improcedente la solicitud, por cuanto, en su concepto, el accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido alegando causales de procedibilidad que no se configuran, por lo que la vulneración de derechos alegada no existió. Indicó que en el caso se probó que el retiro del agente Moreno Flórez se produjo a partir del 29 de mayo de 2004, fecha para la cual había recobrado vigencia el Decreto 1213 de 1990, en tanto la Corte Constitucional había declarado la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 a través de la sentencia C-432 de 6 de

mayo de 2004, por lo que, a diferencia de lo afirmado por el accionante, aquella era la norma aplicable al caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander, en la providencia de 8 de noviembre de 2018, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del actor, por incurrir en i) defecto sustantivo, por la inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que las sentencias de constitucionalidad tendrán efectos únicamente a futuro, y del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, que indica que los tres meses de alta son un periodo de servicio activo solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que, en su criterio, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, a partir del 3 de junio de 2004, no debía afectar la asignación que le fue reconocida luego de su retiro efectivo el 29 de febrero de 2004, y ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de a) la sentencia de de 7 de marzo de 20134, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que

establece que los tres meses de alta no son meses de servicio activo sino un periodo para que se surtan los trámites administrativos tendientes a emitir un acto administrativo de reconocimiento de pensión, y b) las sentencias 2015-00061-015 y 2005-02204-016 de esa misma Subsección del Consejo de Estado, que establecen que el derecho prestacional surge desde la fecha en que se produce el retiro efectivo y no desde la fecha en que se reconoce la asignación, lo que, en su concepto, determinaría que la norma aplicable a su caso fuese el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma vigente al momento de ser llamado a calificar servicios.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos

4 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 5 Septiembre 4 de 2017, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 M.P. Alfonso Vargas Rincón. 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la

aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al actor los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con las sentencias de 20 de marzo de 2018 y 8 de noviembre de 2018, mediante la cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Policía Nacional, (ii) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues agotó el recurso de apelación en el proceso que originó la controversia, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada el 13 de noviembre de 201814 y la acción de tutela se presentó el 11 de enero de 2019, esto es, 1 mes y 28 días después,

dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 14 Folio 82, expediente en préstamo.

5. Estudio y solución del caso concreto La providencia objetada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la vigencia del Decreto 2070 de

2003 y la naturaleza y función de los tres meses de alta En el presente caso, el actor considera que las providencias de 20 de marzo de 2018 y 8 de noviembre de 2018, mediante la cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Policía Nacional, incurren en desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de a) la sentencia de 7 de marzo de 201315, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que establece que los tres meses de alta no son meses de servicio activo sino un periodo para que se surtan los trámites administrativos tendientes a emitir un acto administrativo de reconocimiento de pensión, y b) las sentencias 2015-00061-0116 y 2005-02204-0117 de esa misma Subsección del Consejo de Estado, que establecen que el derecho prestacional surge desde la fecha en que se produce el retiro efectivo y no desde la fecha en que se reconoce la asignación, lo que, en su concepto, determinaría que la norma aplicable para la liquidación de la prima de actividad fuese el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma vigente al momento de ser llamado a calificar servicios. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que18: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 15 M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 16 Septiembre 4 de 2017, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

17 M.P. Alfonso Vargas Rincón. 18 Sentencia T-158 de 2006. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas19:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció20.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto21.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso concreto, se observa el actor fue retirado del servicio de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 0322 de 20 de febrero de 2004, con retiro efectivo el día 29 de febrero de 200422, por lo que CASUR le reconoció una asignación de retiro a partir del 29 de mayo de 2004, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, mediante Resolución Nº 03439 de 8 de julio de 2004. Con posterioridad, el accionante solicitó el reajuste del porcentaje de la prima de actividad conforme con el Decreto 2070 de 2003, petición que fue resuelta de manera desfavorable por CASUR, a través del oficio Nº 250172 de 26 de julio de 2017. Por este motivo, presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, quien mediante sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en audiencia inicial, negó las pretensiones, bajo el argumento de que su desvinculación del servicio activo había ocurrido el 29 de mayo de 2004, fecha para la que el Decreto 2070 de 2003 había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que el mismo no era aplicable. 19 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 20 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se

estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 21 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 22 Hoja de servicios Nº 91342225, folio 20, expediente en préstamo. Igualmente, se observa que luego de que el actor apelara dich