CE-11001-03-15-000-2019-00105-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir los actos administrativos relacionados con concursos de méritos / CONVOCATORIA PÚBLICA PARA DIRECTORES SECCIONALES DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL PAÍS El señor [J.F.S.CH.] interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales (…), supuestamente transgredidos con la expedición del Acuerdo PCSJA-18-11118 de 4 de octubre de 2018, por medio del cual se tramita una convocatoria pública para la conformación de listas de donde se seleccionarán los directores seccionales de administración judicial del país, (…) la Sala constata que el actor no agotó los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la legalidad de la decisión objeto de reproche constitucional, razón por la cual la presente acción de tutela deviene en improcedente. (…) el [actor] (…) pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…), pues, aunque el Acuerdo PCSJA-18-11118 de 4 de octubre de 2018, constituye un acto administrativo de carácter general, este produce efectos particulares en los intereses del actor constitucional y, de ser anulado, se produciría un restablecimiento automático del derecho a permanecer en el cargo de Director

Seccional de Administración Judicial del Distrito Judicial de Manizales. (…) Por otro lado, a juicio de la Sala, se considera que en el caso concreto no está acreditado perjuicio irremediable. Así las cosas, esta Corporación concluye que en el caso concreto la tutela objeto de estudio es improcedente (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00105-00(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO SALAZAR CHAVES

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernando Salazar Chaves en contra del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna, supuestamente transgredidos con la expedición del Acuerdo PCSJA18-11118 de 4 de octubre de 2018.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda I.1. Pretensiones El 11 de enero de 2019 (f. 1-5), el señor José Fernando Salazar Chaves, en nombre

propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se tutelen mis derechos fundamentales a la igualdad, vida digna y al mínimo vital y en consecuencia se reconozca mi estabilidad laboral reforzada al ostentar la calidad de pre-pensionado.

SEGUNDA: Se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y/o Consejo Superior de la Judicatura abstenerse de ofertar el cargo de Director Ejecutivo de Administración Judicial de Manizales en la convocatoria realizada mediante Acuerdo PCSJA-18-11118 de 2018, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto el suscrito acceda a la pensión de vejez.

I.2. Hechos y argumentos de la tutela En la demanda se narró que, vía concurso de méritos, el accionante accedió al cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Manizales, desde el 1 de junio de 2015 y que, en la actualidad, cuenta con 60 años de edad y 1.515 semanas cotizadas en el régimen de pensiones, lo que le da derecho a ostentar la calidad de “prepensionado”. A pesar de gozar de estabilidad laboral reforzada por solo faltarle dos años para pensionarse, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA-18-11118 de 2018, por medio del cual divulgó la convocatoria pública para la conformación de ternas tendientes a proveer los cargos de directores seccionales de administración

judicial en todo el país, incluyendo la sede Manizales. Por tal razón, el actor solicitó a las hoy accionadas, a través del ejercicio del derecho de petición, de manera infructuosa, que no se ofertara el cargo que en el presente ostenta, en aras de respetarle su derecho al mínimo vital. Lo anterior, toda vez que su salario es el único ingreso que posee y con este mantiene tanto a su cónyuge como a su madre, quien padece de Alzheimer.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 18 de enero de 2019 (f. 34), fue admitida la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia, se ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que rindieran los informes correspondientes. En similar sentido, en calidad de terceros interesados, esta Corporación ordenó notificar, a través de la página web de la convocatoria, a todos los participantes de la misma.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial rindió el informe requerido (f. 43-46) y solicitó que se rechazara la acción de tutela por improcedente, por cuanto el demandante contaba con un mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar el acto acusado, como era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional. De igual forma, sostuvo que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable, por cuanto el actor aún está vinculado al cargo y, además, en razón a que el mismo puso de presente que se encontraba inscrito en la convocatoria objeto de

censura, hecho que le permitiría mantenerse como Director Seccional de Administración Judicial de Manizales. Adicionalmente, señaló que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la sentencia SU 003 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, fue clara en razonar que los cargos de libre nombramiento y remoción, como es el de director seccional de administración judicial, no cuentan con estabilidad laboral reforzada. Finalmente, arguyó que esta misma providencia concluyó que las personas que hubieran cumplido el mínimo de semanas cotizadas para acceder a una pensión de vejez y solo les restara satisfacer el requisito de la edad, tampoco contaban con dicho fuero especial de prepensionalidad. Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura, manifestó que la acción de tutela debía declararse improcedente o, en su defecto, denegarse el amparo, por razones similares a las expuestas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (f. 4850). Mediante constancia obrante en los folios 51 a 53 del expediente, se acreditó la publicación del auto admisorio de la presente acción constitucional en el portal web de la Rama Judicial donde se encuentra anunciada la convocatoria publicada emanada del Acuerdo PCSJA-18-11118 de 4 de octubre de 2018.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que “toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa idónea y eficaz, la tutela solo será procedente, si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, en primer lugar, la Sala debe determinar si es procedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernando Salazar Chaves contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el objeto de cuestionar la expedición del Acuerdo PCSJA18-11118 de 2018, por medio del cual divulgó la convocatoria pública para la conformación de ternas tendientes a proveer los cargos de directores seccionales de administración judicial en todo el país. De no ser procedente por existir otro mecanismo judicial de defensa para cuestionar el referido acto administrativo, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, si la respuesta es afirmativa, la Sala entrará a estudiar de fondo los argumentos de la demanda.

3. Procedencia de la acción de tutela La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que

se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no 1 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 2 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)». 3 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único

medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así4: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela

como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.

4. Caso concreto y solución del problema jurídico La Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el 4 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios. Lo anterior, tal como se pasa a explicar: El señor José Fernando Salazar Chaves interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital, supuestamente transgredidos con la expedición del Acuerdo PCSJA-1811118 de 4 de octubre de 2018, por medio del cual se tramita una convocatoria pública para la conformación de listas de donde se seleccionarán los directores seccionales de administración judicial del país, incluyendo el de la ciudad de Manizales –cargo que ostenta el actor-, a pesar que este es un sujeto cobijado con el fuero especial de prepensionado y, por tanto, no se le podría remover de su empleo hasta tanto no cumpla la edad necesaria para gozar de una pensión de vejez.

Al respecto, la Sala constata que el actor no agotó los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la legalidad de la decisión

objeto de reproche constitucional, razón por la cual la presente acción de tutela deviene en improcedente. Cabe recordar que el señor Salazar Chaves pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el inciso segundo del artículo 138 de Ley 1437 de 20115, pues, aunque el Acuerdo PCSJA-18-11118 de 4 de octubre de 2018, constituye un acto administrativo de carácter general, este produce efectos particulares en los intereses del actor constitucional y, de ser anulado, se produciría un restablecimiento automático del derecho a permanecer en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial del Distrito Judicial de Manizales. Así las cosas, esta Corporación pone de presente que el accionante contaba con un mecanismo ordinario idóneo para garantizar la protección de los derechos supuestamente conculcados, sin que se ameritara la intervención del juez 5 “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los

cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. constitucional, como era la pretensión de anulación y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. En similar sentido, se estima, respecto de la eficacia de la pretensión contenciosa administrativa, que esta garantizaría una pronta respuesta a la petición del señor Salazar Chaves, en razón a que en el marco de dicha controversia, desde la propia presentación de la demanda, este pudo solicitar el decreto de medidas cautelares como la de suspensión provisional del acto acusado6, con miras a restarle su fuerza de ejecutoria, logrando así el cese de la amenaza. De hecho, el proceso contencioso administrativo prevé, además, mecanismos aún más expeditos como son las medidas cautelares de urgencia7, las cuales permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales, incluso sin haber notificado del litigio a la parte contraria. De modo que, el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pudo pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la

protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo9. 6 Artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Ley 1437 de 2011, Artículo 234: “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. 8 Sobre este punto, la Sala acoge las consideraciones expuestas en diferentes sentencias de tutela proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación, como lo son, por ejemplo, las vertidas en el fallo del 7 de diciembre de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 2016-04038-01.

En este punto, es importante reiterar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley contemplan distintas vías que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Es decir, una aplicación amplia de la acción de tutela, que desconozca el requisito de la subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, resulta contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos10. Por otro lado, a juicio de la Sala, se considera que en el caso concreto no está acreditado perjuicio irremediable alguno que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, toda vez que el proceso de convocatoria contenido en el Acuerdo PCSJA18-11118 de 2018 aún se encuentra en una fase incipiente. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad competente deba asumirse que existe un perjuicio

irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. El perjuicio irremediable, al constituir un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, hace necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese detrimento se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 5 de marzo de 2014, Exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01, Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. 10 Corte Constitucional, sentencias: T-892 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo y T-406 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso. No vislumbra la Sala la materialización de un perjuicio irremediable en contra de los intereses del accionante, por cuanto el señor José Fernando Salazar Chaves se encuentra inscrito11 en el proceso de convocatoria promovido a través del Acuerdo PCSJA-18-11118 de 4 de octubre de 2018, hecho que hace tangible una real y cierta probabilidad de que este sea nuevamente designado como Director Seccional de Administración Judicial de Manizales, máxime que, tal como se expuso en la demanda de tutela, su desempeño al parecer ha sido satisfactorio.

En el mismo sentido, la Subsección resalta que, de no ser elegido el señor Salazar Chaves, de igual forma el proceso de convocatoria objeto de reparo se encuentra distante de finalizar, por lo que es plausible que el tutelante pueda cumplir el requisito de edad para obtener el derecho pensional requerido antes que se designe y posesione una nueva persona en su reemplazo. Así las cosas, esta Corporación concluye que en el caso concreto la tutela objeto de estudio es improcedente, toda vez que el actor contaba con un mecanismo ordinario idóneo y eficaz que le permitía salvaguardar sus derechos fundamentales sin la necesidad de intervención del juez de tutela. De igual forma, la Sala tampoco encuentra acreditado un riesgo o perjuicio irremediable que habilite la procedencia de este amparo, por cuanto el daño alegado por el accionante en este momento procesal resulta incierto, pues carece de inminencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernando Salazar Chaves, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 11 Lista de inscritos disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/10635/20000701/Publicaci %C3%B3n+Inscritos+Direcciones+seccionales.pdf/9649a989-3acf-4495-8e62-302e3a454e41 SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta decisión, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA