CE-11001-03-15-000-2019-00123-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistente / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Para los vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [R]evisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 noviembre de 2018 y confrontado con los argumentos y las pretensiones de la demanda de tutela, no se ve que aquél éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora, (…) en razón a que la autoridad judicial accionada decidió, en la sentencia cuestionada, que las normas aplicables al caso concreto son los artículos 3 y 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 y que, en consideración a que en la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su criterio interpretativo respecto de esas normas, la accionante solo tiene derecho a que se le liquide su pensión con los factores salariales fijados en dichos artículos y sobre los cuales haya efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto ver la sentencia del 25 de abril de 2019, exp: 68001 - 23-33-000-2015-00569-01, CP. César Palomino

Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00123-01(AC)

Actor: NOHORA INÉS GIRALDO ALZATE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala, en sede de tutela, la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Primera del

Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

1. Nohora Inés Giraldo Alzate instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 223 del 28 de mayo de 2012, por medio de la cual se

negó liquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

2. Mediante sentencia del 11 de septiembre de 20172, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió a las súplicas de la demanda; no obstante, por medio de fallo del 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que las normas aplicables al caso concreto son las leyes 33 y 62 de 1985, conforme a las cuales, según el nuevo criterio interpretativo fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la demandante sólo tiene derecho a que se le reconozca la pensión con la inclusión de los factores salariales a que hacen referencia dichas leyes y sobre los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensión.

3. Posteriormente, el 19 de enero de 2019 la señora Nohora Inés Giraldo Alzate presentó acción de tutela3 contra el referido fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en una vía de hecho y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, debido a que no le aplicó a su caso la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado4, según la cual

las pensiones reconocidas conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores devengados como salario durante el último año de servicio.

4. La acción constitucional fue admitida por la Sección Primera de esta Corporación mediante auto del 16 de enero de 2019, notificado en debida forma al demandado y a los terceros intervinientes5.

5. El Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que en el fallo atacado del 30 de noviembre de 2018 se expusieron de manera clara las premisas normativas, fácticas, probatorias y jurisprudenciales por las que se acogió la tesis que adoptó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por tanto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, en la medida en que la sentencia enjuiciada no adolece de vicio alguno que lleve a dejarla sin efecto.

6. El Ministerio de Educación Nacional6 solicitó ser desvinculado de la tutela, porque no está legitimado en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de marzo de 20197, la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela.

Al respecto, señaló que, en el fallo del 30 de noviembre de 2018, el tribunal expuso los motivos por los cuales aplicó los artículos 3 y 1 de las leyes 33 y 62 de 1985, motivos 1 Demanda obrante a folios 8 a 12 del c.1. del proceso ordinario. 2 Folios 71 a 75 del c. 1., del proceso ordinario.

3 Visible a folios 1 a 11 del c. ppal. 4 Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) 5 Folios 30 al 38 del c. ppal. 6 Informe rendido a folios 45 a 48 del c. ppal. 7 Obrante a folios 59 a 78 del c. ppal. que se ajustan a la hermenéutica fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se establecieron los alcances de dichos artículos para efectos de la liquidación de las pensiones de los docentes; además, fue en ejercicio de la autonomía judicial que acogió la interpretación que consideró era la correcta.

III. LA IMPUGNACIÓN La señora Nohora Inés Giraldo Alzate impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 868 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo

Contencioso Administrativo.

2. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial instituido para que se protejan de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19919.

Se trata de una acción de carácter subsidiario, cuya procedencia depende de que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con que cuenta el solicitante para el amparo de los derechos que considera vulnerados o amenazados, salvo los casos en los que se busque evitar la concreción de un perjuicio irremediable. En otras palabras, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario de los procesos ordinarios, ni un instrumento para reemplazar al juez natural, pues lo que se busca es proteger derechos fundamentales que puedan verse trasgredidos.

3. Caso concreto En el presente asunto, la señora Nohora Inés Giraldo Alzate reprocha la sentencia del 30 noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en consideración a que, en su opinión, esta última vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, en la medida en que omitió aplicar a su caso la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado10, según la cual las pensiones reconocidas conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidaddas con el 75% de todos los factores devengados

como salario durante el último año de servicio y, por el contrario, aplicó de manera 8 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 10 Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) indebida la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también del Consejo de Estado. Pues bien, revisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 noviembre de 2018 y confrontado con los argumentos y las pretensiones de la demanda de tutela, no se ve que aquél éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora, quien, en realidad, lo que manifiesta es su inconformidad con la revocatoria de un fallo que le fue favorable, con el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, pues ésta no es una tercera instancia a la cual se pueda acudir en procura de

satisfacer las pretensiones de la demanda que han sido desestimadas por el juez natural. Lo anterior, en razón a que la autoridad judicial accionada decidió, en la sentencia cuestionada11, que las normas aplicables al caso concreto son los artículos 3 y 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 y que, en consideración a que en la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su criterio interpretativo respecto de esas normas, la accionante solo tiene derecho a que se le liquide su pensión con los factores salariales fijados en dichos artículos y sobre los cuales haya efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensión. De igual manera, afirmó el tribunal en su fallo que la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado sí es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto en la misma providencia se exceptuó de su aplicación a los docentes, pero, únicamente, respecto de la regla y de la primera subregla, mas no, de la segunda subregla que fue la que rectificó el criterio de interpretación en cuanto a los factores que deben conformar la base de liquidación salarial. Entonces, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la accionante no comparta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia de unificación determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual

resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Es necesario advertir que la vía de hecho en la que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente sobre la materia del Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz. 11 El fallo obra a folios 98 a 111 del c. 1 del proceso ordinario TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA